La transmutation du droit international

Les dynamiques à l’oeuvre transforment irrémédiablement le système inter-étatique et appellent à un État mondial

Porté par la multiplication des flux transnationaux, la vivacité des revendications égalitaires et l’émergence d’impératifs planétaires, le mouvement de juridisation-judiciarisation pourrait conduire à une mutation du système international. À l’avenir, ce système pourrait être caractérisé par son hétérogénéité et son instabilité. Le droit joue un rôle central tant dans les opérations les plus sinistres que lors des avancées libératrices La double dynamique de la “juridisation” – développement et élargissement sans précédent des règles de toutes sortes dans tous les domaines – et de la judiciarisation – multiplication des juridictions...

Porté par la multiplication des flux transnationaux, la vivacité des revendications égalitaires et l’émergence d’impératifs planétaires, le mouvement de juridisation-judiciarisation pourrait conduire à une mutation du système international. À l’avenir, ce système pourrait être caractérisé par son hétérogénéité et son instabilité. Le droit joue un rôle central tant dans les opérations les plus sinistres que lors des avancées libératrices La double dynamique de la “juridisation” – développement et élargissement sans précédent des règles de toutes sortes dans tous les domaines – et de la judiciarisation – multiplication des juridictions internationales de tous types, imbrication croissante des juridictions internes et des juridictions internationales – transforme irréversiblement le système interétatique, contribuant au développement d’une forme de société internationale. Mais, sous la société, la jungle disparaît-elle ?

Extraits d’un article de Philippe Moreau Defarges*, ancien diplomate et ancien chercheur à l’Ifri, pour la revue ‘Politique étrangère’ de l’Ifri.

“La notion de droit suggère un bloc cohérent de règles, empêchant équivoques et controverses. Dans la réalité, le “droit” juxtapose, accumule toutes sortes de dispositions hétéroclites, constamment réinterprétées ou remodelées par les parties prenantes. Le droit, en se développant ou plutôt en proliférant, se diversifie et se complexifie à l’infini, le droit dit dur (hard law) se prolongeant dans d’infinies zones grises de droit mou (soft law), surtout dans les priorités récentes de l’agenda international : environnement, droits des animaux, etc. Tout système de droit, dissimulant ses origines équivoques, doit se croire et se vouloir éternel. Il n’en est pas moins initialement une photographie, un enregistrement d’un rapport de forces, acquérant une authentique transcendance s’il parvient à durer grâce à des instances indépendantes et respectées (Cours suprêmes, juridictions internationales, etc.).

Le couple État-droit avance dans une tension permanente entre, d’une part, la volonté du premier de faire du second un moyen d’exercice et de légitimation du pouvoir (en France, tradition des légistes) et, d’autre part, l’autonomisation du droit : de multiples acteurs (financiers, commerçants, dissidents…) le mobilisent pour se protéger et parfois faire reculer l’État. Depuis 1945, deux vagues de fond, distinctes mais en interaction, confèrent à cette problématique une ampleur inédite. L’ouverture mais surtout la porosité des frontières entraînent une explosion des flux, le droit étant mobilisé tant pour faire reconnaître les demandes de tous ceux qui bougent (et d’abord des migrants) que pour protéger les sédentaires. La multiplication sans précédent des traités bilatéraux et multilatéraux, régionaux et mondiaux, dans tous les domaines entremêle législations étatiques et législations inter ou supra-étatiques, ces dernières ne se limitant pas à la définition de droits et d’obligations mais créant des dispositifs institutionnels (agences, systèmes de surveillance et même juridictions).

Le “droit”, surtout dans l’espace international où il n’est pas soumis à l’arbitre supérieur qu’est l’État, se trouve pris entre des principes de statu quo et des principes de changement. Ainsi, le respect des frontières établies, l’interdiction de les modifier par la force, garants de stabilité et peut-être de paix, se trouvent-ils contrebalancés par le droit des peuples à disposer d’euxmêmes, chacun devant pouvoir obtenir un État sur le territoire qu’il juge juste. Ce droit, s’il n’autorise pas (en principe) les nations à utiliser la menace ou les armes pour le matérialiser, sème une perpétuelle incertitude : le tracé des frontières et la configuration des États peuvent à tout moment être mis en question par toutes sortes de revendications. Le droit peut être l’arme ultime de ceux qui ne peuvent utiliser la force ou plus exactement de ceux qui ont le génie de la redéfinir. Gandhi paralyse les Indes britanniques par la “non-violence”.

La juridisation et la judiciarisation du système international se trouvent d’abord portées par l’explosion des flux, des circulations, des réseaux, tous appelant des normes, des protocoles, des codes permettant aux hommes, aux sociétés d’échanger et de travailler ensemble. Une deuxième dynamique, politique et morale, a pour moteur la demande inépuisable d’égalité (des individus, des sexes, des peuples…), le droit se retrouvant au service tant des revendications égalitaires que de la protection et de la légitimation d’inégalités en pleine croissance. L’émergence d’impératifs planétaires (maîtriser l’exploitation des ressources de la terre, préserver les zones s’offrant à des convoitises sans limites, contrôler les armements…) fournit une troisième dynamique. Mais le droit ou plutôt tous ceux qui le négocient (diplomates, juristes…) savent que leur succès requiert de satisfaire deux préoccupations difficilement compatibles : donner un contenu concret à l’idée d’égalité ; ne jamais sous-estimer les exigences des plus puissants.

Ainsi, pour que le Conseil de sécurité adopte une décision juridiquement contraignante en matière de maintien de la paix (chapitre VII de la Charte), neuf des quinze États membres doivent voter en faveur du texte ; en outre, ce texte ne doit être bloqué par aucun des cinq membres permanents (droit de veto). Cette double obligation met en lumière le souci d’un support démocratique (au moins neuf des quinze devant soutenir le texte) dans le respect de la prééminence des cinq “Grands”, principaux vainqueurs de 1945 en charge de l’ordre mondial, rien ne pouvant être fait si l’un d’eux s’oppose au texte.

Le droit peut organiser ou aménager l’égalité

Le droit peut organiser ou aménager l’égalité (ou l’inégalité) dans les limites que les États sont prêts à accepter. Le Traité de non-prolifération nucléaire (TNP) de 1968 réserve le monopole des armes nucléaires à leurs cinq détenteurs officiels, donc à ceux qui les ont déjà. Le TNP rallie la quasi-totalité des États, ces derniers sachant que ces armes sont hors de leurs moyens. La poignée de pays – politiquement significative –, qui ne devient pas partie au TNP, considère que sa sécurité ou son rang lui impose d’avoir un arsenal nucléaire : Israël, Inde, Pakistan… Enfin, un État, très fier de son isolement provocateur, se moque ouvertement du dispositif : la Corée du Nord. Le droit ne peut gommer les réalités de la puissance que si les plus puissants se montrent disposés ou résignés à accepter une forme (ou une apparence) d’égalité. Parfois l’égalité ne peut pas être négociée, elle est acceptée ou rejetée. En 2002, l’instauration de la Cour pénale internationale (CPI), juridiction permanente, constitue une rupture historique dans la responsabilité personnelle des gouvernants, ces derniers pouvant être inculpés et condamnés pour des crimes (répression systématique d’individus ou de peuples) commis dans l’exercice de leurs fonctions. Désormais un chef d’État ou un ministre pourrait à tout moment se retrouver dans le box des accusés pour ses abus de pouvoir. Mais la compétence de la CPI ne peut être imposée, elle doit être consentie par les États. Les “géants” (États-Unis, Russie, Chine, Inde) ne conçoivent pas que leurs dirigeants suprêmes subissent l’humiliation d’être soumis au traitement d’un coupable potentiel (interrogatoire, emprisonnement…). Les États-Unis, État démocratique, pays d’avocats et de juges, sont les plus vindicatifs contre la CPI, concluant avec des dizaines d’États des accords bilatéraux leur interdisant de livrer à la Cour tout ressortissant américain se trouvant sur leur territoire. Est-il concevable que l’ancien président George W. Bush soit emmené à La Haye pour les tortures dans la prison d’Abou Ghraib en Irak, ou le numéro un chinois Xi Jinping soit poursuivi pour la répression au Tibet ?

Dans les années 2010, la CPI, du fait notamment de son ambition utopique, est rejetée par ceux qui l’ont initialement ralliée en masse : les États africains, plusieurs s’étant convaincus que, la quasi-totalité des poursuites visant des Africains, la Cour véhicule tous les préjugés pénalisant leur continent. La souveraineté, classiquement conçue comme le contrôle exclusif par tout État de ses affaires intérieures (ces termes pouvant recevoir bien des définitions), se trouve irrémédiablement remodelée par le sentiment de plus en plus répandu d’un devoir de solidarité, d’entraide entre les peuples, certaines politiques (notamment l’oppression ou l’élimination de minorités) déchaînant des cascades de réactions impossibles à ignorer. Le droit, dans son sens le plus large, ne peut qu’enregistrer de telles évo-lutions de fond.

Dans le sillage du droit d’ingérence humanitaire avancé au tournant des années 1980-1990, la Déclaration du Millénaire, adoptée à l’occasion du soixantième anniversaire des Nations unies (automne 2005), proclame, sous le principe de la Responsabilité de protéger, le “Devoir de protéger les populations contre le génocide, les crimes de guerre, le nettoyage ethnique et les crimes contre l’humanité”. La souveraineté doit s’accompagner de l’obligation pour les gouvernants de rendre des comptes pour leurs actions.

La souveraineté, classiquement conçue comme le contrôle exclusif par tout État de ses affaires intérieures (ces termes pouvant recevoir bien des définitions), se trouve irrémédiablement remodelée par le sentiment de plus en plus répandu d’un devoir de solidarité, d’entraide entre les peuples, certaines politiques (notamment l’oppression ou l’élimination de minorités) déchaînant des cascades de réactions impossibles à ignorer. Le droit, dans son sens le plus large, ne peut qu’enregistrer de telles évolutions de fond.

Trois avenirs possibles

Le poids et le rôle du droit dans tout système social – le système international en étant un parmi d’autres –, sont indissociables de conditions matérielles et politiques. De ce point de vue, tous les chiffres (augmentation de la population humaine, accroissement des capacités scientifico-techniques, intensification et accélération des circulations, etc.) suggèrent une rupture historique souvent nommée anthropocène : la Terre n’est plus, selon ce terme, qu’un matériau totalement soumis à l’homme. Simultanément, l’homme redécouvre son extrême précarité, cette dernière se trouvant multipliée par ses savoirs et techniques, toutes confirmant qu’il n’est finalement qu’un apprenti sorcier dont l’ambition prométhéenne peut déclencher d’innombrables et d’incontrôlables catastrophes. Dans la perspective du droit comme élément constitutif du système international, trois avenirs apparaissent possibles, le plus hétéroclite étant le plus probable.

Droit et multilatéralisme forment sans doute le couple le plus incontestable du système international, tenus ensemble par la recherche d’une égalité juridiquement contraignante pour tous les acteurs, États en premier lieu. Or, en ces décennies 2010-2020, unilatéralisme et bilatéralisme opèrent ou semblent opérer un retour en force. Jamais le grand fondateur du multilatéralisme, les États-Unis, ne l’a rejeté avec autant de détermination. La majorité des

Le “droit”, surtout dans l’espace international où il n’est pas soumis à l’arbitre supérieur p qu’est l’État, se trouve pris entre des principes de statu quo et des principes de changement.

“grandes puissances” – certes de plus en plus nombreuses –, de la Chine à la Russie, de la Turquie au Brésil, affichent ou dissimulent mal un réalisme bismarckien. Le formidable enchevêtrement de traités et de bureaucraties, développé depuis les lendemains des deux guerres mondiales, peut-il être détricoté ? En deçà de cet encadrement juridique, liant tous les domaines de la vie sociale, les innombrables circulations (de biens, d’argent, d’individus, d’idées…) peuvent-elles être endiguées ou même maîtrisées ? Les États, qui ne sauraient avoir pour priorité que de rester maîtres du jeu international, pourraient-ils s’engager à tout faire pour maintenir cette exclusivité, notamment en rétablissant un contrôle plus ou moins strict des flux ? Ici, surgissent deux incertitudes considérables que le droit contribue à accroître. La prolifération anarchique d’opinions, de revendications donnant naissance à des structures plus ou moins stables. Dans ce déferlement de messages contradictoires, le droit finit toujours par être mobilisé, outil et enjeu de l’un des moments forts des sociétés démocratiques, celui du procès, affrontement titanesque entre la Vérité et le Mensonge, le Bien et le Mal.

La fragilisation probablement irréversible et peut-être la délégitimation des machines étatiques. Les États se trouvent pris entre des demandes impossibles à satisfaire de protection des acquis, de sécurité, d’égalité et une contestation multiforme et permanente par des citoyens de plus en plus méfiants. Les gouvernants, dépassés par l’ampleur et la complexité des bouleversements en cours, oscillent entre un cynisme ouvert et une franchise toujours mal reçue.

Multilatéralisme et Etat mondial

de son anéantissement) face tant à des risques naturels (par exemple, météorites frappant la Terre) qu’à des catastrophes dues à l’homme (accidents industriels).

Deux ruptures décisives

Ici aussi, le droit n’est et ne peut être qu’un instrument, les deux ruptures décisives ne pouvant venir que du politique, ou de négociations et accords interétatiques :

– Une mondiale.

Une conférence encore plus large et ambitieuse que celles créant la Société des nations (SDN, 1919) puis l’Organisation des Nations unies (ONU, 1945) est-elle possible ? Les conférences de Paris puis de San Francisco sont réunies à la suite de guerres apocalyptiques, les vainqueurs (au moins le premier d’entre eux, les États-Unis) se persuadant qu’ils devaient et pouvaient tout faire pour que la catastrophe ne se répète pas. Aujourd’hui, le processus serait incroyablement plus complexe : environ 200 États de taille et de force très inégales (au lieu d’une cinquantaine en 1945) ; multiplication des questions globales, des droits des animaux à l’égalité des sexes, de la lutte contre telle ou telle pandémie à la préservation des biens

Constitution

fédérale culturels, chacun de ces dossiers imposant la participation d’innombrables mouvements et organisations non gouvernementales.

– Une citoyenneté universelle audelà des citoyennetés étatiques. Des citoyennetés sauvages ou protestataires ne sauraient que se multiplier dans un monde inquiet, où se percutent revendications égalitaires et accroissement massif des inégalités. Mais les États ne sauraient renoncer à ce qui est sans doute la source majeure de leur légitimité : le contrôle de la nationalité, sans laquelle pour le moment il n’existe pas de citoyenneté. Cette dernière repose jusqu’à présent sur une séparation absolue entre “nous” (les citoyens) et “les autres” (le reste de l’humanité). Cette séparation suggère qu’il n’y a pas de citoyenneté sans un Autre… ou un ennemi. La notion de citoyenneté universelle soulève d’innombrables difficultés. Ce qui joue en sa faveur est une dynamique non négligeable : la contraction de l’espace et du temps, la nécessité pour les êtres humains de se penser comme un du fait des lourds défis du futur, et d’abord d’envisager un pacte – qui n’est pas aisé à concevoir – entre la nature et les hommes. Le droit discipline l’homme mais peut-il le transformer ? La violence ne disparaît jamais, elle se déplace. Au tournant des XXeXXIe siècles, tous les dispositifs juridiques, du multilatéralisme onusien à l’Union européenne, sont ébranlés tant par le haut (retour ou persistance des rivalités entre les colosses) que par le bas (mouvements populistes, micro-nationalismes…). La fine toile d’araignée du droit se déchire si aisément ! Le droit ne saurait être raisonnable, c’est aux hommes qu’il appartient de l’être !

Extraits de la revue ‘Politique étrangère’ publiée par l’Ifri : https://www.ifri.org/fr/publications/ un-monde-de-droit-franceallemagne

* Philippe Moreau Defarges a écrit de nombreux ouvrages de relations internationales. Et publiera prochainement ‘Une histoire mondiale de la paix’, Paris, Odile Jacob, 2020.