“Évaluer tout investissement sous le prisme de l’arbitrage international”
Les traités bilatéraux d’investissement offrent un cadre jjuridiqueq aux investisseurs souhaitant se pprotégerg des risques q découlant d’actions de l’État étranger où ils opèrent. Mais sur fond de bouleversements géopolitiques majeurs, il convient plus que jamais de les analyser en amont de toute opération, explique Michael Ostrove, associé et co-responsable mondial de la pratique arbitrage international du cabinet DLA Piper, et vice-président de la Cour internationale d’arbitrage de la CCI.
Quiconque envisage de procéder à un investissement à l’international doit systématiquement en mesurer l’équilibre bénéfices/risques. Avant de finaliser toute acquisition d’une société ou d’actifs, il est essentiel de prendre en considération et d’évaluer les moyens dont on dispose pour se protéger d’une expropriation ou d’une nationalisation – ou de toute autre interférence sévère initiée par le gouvernement du pays cible. Dans ce cadre, il convient en particulier d’étudier les possibilités de recourir à l’arbitrage international, dans la mesure où l’on se trouve potentiellement exposé à un risque lié au pays de destination.
En la matière, les pratiques ont sensiblement évolué depuis une trentaine d’années. Par le passé, la seule option dont disposait tout investisseur ou acquéreur s’estimant lésé par une action gouvernementale, à part se trouver devant les tribunaux locaux, consistait à recourir à la protection diplomatique. Il s’agissait de solliciter son pays pour intervenir auprès du gouvernement de l’État du pays en question – avec toute la complexité qu’une telle voie politique pouvait présenter. Les chances de voir aboutir une telle demande étaient encore plus faibles lorsqu’elle émanait d’un “petit” investisseur. Désormais, les traités bilatéraux d’investissement (TBI) offrent la possibilité d’une voie d’accès direct d’arbitrage contre l’État hôte.
L’Espagne condamnée à plusieurs reprises
Il serait ici erroné de croire que cette question n’est opportune que pour des pays en développement. Actuellement, l’État le plus visé est l’Espagne. Il a fait l’objet d’une cinquantaine de demandes d’arbitrage invoquant le Traité sur la charte de l’énergie (TCE), entré en vigueur en 1998. En effet, de nombreux investisseurs ont fait valoir que leurs opérations concernant la production d’énergies renouvelables avaient été planifiées (et rendues possibles) sur la base de tarifs attractifs, les incitant à investir en Espagne, et qu’ils ont été mis en difficulté en raison de la baisse de ces tarifs décrétée par l’État espagnol, lequel considérait que l’économie de ce secteur ne justifiait plus les prix envisagés à l’origine. Résultat : l’Espagne a été condamnée à de multiples reprises, pour un montant total bien au-delà du milliard d’euros.
Les exemples de procédures d’arbitrage international sont nombreux dans ce secteur d’activité. On se souvient de l’affaire Ioukos, pour laquelle l’État russe a été condamné à verser 50 milliards de dollars d’indemnités aux actionnaires de ce géant pétrolier ayant fait l’objet d’une expropriation. Mais il ne faut pas penser, non plus, que les investisseurs gagnent toujours. À titre d’exemple, notre cabinet vient de remporter l’affaire Komstroy devant la Cour d’appel de Paris, laquelle a annulé une sentence arbitrale de 49 millions de dollars visant la République de Moldavie – après avoir posé des questions préjudicielles à la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE). La Cour d’appel, en s’alignant sur la position de la Cour de justice, a jugé que la société en question n’avait pas réalisé d’investissement aux termes du TCE, et ne pouvait donc pas bénéficier de la protection offerte par le traité bilatéral d’investissement.
Quoi qu’il en soit, analyser en amont un dossier sous le prisme de l’arbitrage international est recommandé pour tout secteur d’activité caractérisé par des investissements importants. La présence de nombreux actifs sur le territoire du pays étranger augmente d’autant la perspective de subir une expropriation ou un traitement inéquitable ou discriminatoire, à un
moment donné. C’est notamment pourquoi, outre les secteurs de l’énergie et minier, le domaine des télécoms est particulièrement concerné. À titre d’exemple, nous intervenons actuellement pour le compte d’un investisseur basé en Azerbaïdjan qui a subi une expropriation d’un actif dans les télécoms en Géorgie.
Une palette d’instruments pour réduire les risques
Dès lors qu’un étranger dispose d’un investissement dans un pays, le droit international de protection des investissements joue, pour le protéger des interférences de l’État qui vont à l’encontre de ce droit. On comprend donc la nécessité d’identifier et de passer en revue l’ensemble des traités permettant de protéger les investissements dans un État, avant d’y enclencher une opération. Et ce même s’ils ne constitueront qu’une protection de dernier ressort, dans la mesure où le lancement de procédures sur la base de ces traités prendra de nombreuses années…
En parallèle de cette approche, notre rôle en amont consiste à réfléchir à tous les outils à la disposition des investisseurs. Il peut s’agir des clauses contractuelles – si l’investissement repose sur un contrat noué avec l’État – telles que des clauses de stabilisation ou de non-expropriation. Il faut aussi réfléchir à la lumière d’éventuelles garanties présentes dans le droit du pays cible, en mesurant si celui-ci offre les mêmes garanties que les traités de protection d’investissements. Tel est d’ailleurs souvent le cas, étant donné que la Banque mondiale a, dès les années 1970, encouragé la mise en place de codes d’investissement dans les législations internes. Enfin, il existe des contrats d’assurance visant à couvrir les risques politiques, mais aussi des garanties comme celles proposées par l’Agence multilatérale de garantie des investissements (MIGA), membre du groupe de la Banque mondiale.
Cette palette d’instruments vise à réduire les risques, au cas où des problèmes surviendraient pendant la durée de vie de l’investissement. Il convient donc de s’en informer en amont de toute opération, afin de disposer de toutes les options possibles pour éviter de devoir recourir à des procédures arbitrales longues, relativement coûteuses et à l’issue incertaine – notamment à la lumière du délai souvent nécessaire pour toucher une réparation après la condamnation d’un État.
Examiner le contexte géopolitique
Le contexte géopolitique actuel donne évidemment une nouvelle dimension à ces réflexions. Ainsi, la guerre en Ukraine engendre des problématiques juridiques très complexes, alors que des territoires changent de mains. Au moins une dizaine d’affaires de ce type ont d’ailleurs déjà été jugées au sujet de la Crimée. Mais il faut aussi envisager cette problématique dans le cas de pays connaissant un changement profond de régime politique, comme on a pu le voir en Amérique latine ou en Afrique, si le nouveau gouvernement prend des mesures inverses de celles de son prédécesseur.
Cela étant, sur l’échiquier international, une jurisprudence récente, poussée par la Commission européenne, s’est inscrite à contre-courant des pratiques habituelles au sein même de l’Europe. À deux reprises, la CJUE a décidé que la clause d’arbitrage qui permet aux investisseurs d’attaquer directement un État n’est pas valable lorsqu’elle concerne des opérations conduites par des investisseurs d’États membres de l’UE à l’intérieur d’autres États de l’UE. Son raisonnement, qui consiste à dire que l’offre d’arbitrage conclue par des États de l’Union serait contraire au Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, a été consacré dans les affaires Achmea, pour ce qui concerne les TBI, et Komstroy, pour ce qui concerne le TCE.
Il devient donc très difficile pour les investisseurs concernés de lancer une procédure d’arbitrage international et, pour ceux déjà engagés dans cette voie, le problème reste entier. Toutefois, beaucoup de tribunaux arbitraux CIRDI [Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements, ndlr] ont indiqué ne pas se sentir liés par cette jurisprudence européenne et ont continué à condamner des États dans des affaires intra-UE. Ce qui donne lieu à une grande controverse au sein de la profession juridique !
Le contexte géopolitique actuel donne évidemment une nouvelle dimension à ces réflexions”
Un atout sur lequel s’appuyer
On ne saurait donc recommander, encore plus que d’ordinaire, d’être prudent et d’analyser ces sujets d’arbitrage international. Les TBI demeurent un formidable atout sur lequel s’appuyer. L’ouverture d’une procédure arbitrale s’avérant préjudiciable à l’image d’un État, on comprend aisément que celui-ci réfléchisse à deux fois avant de prendre une décision l’exposant de la sorte.
C’est notamment la raison pour laquelle il est essentiel de veiller à disposer de cette possibilité. En cas d’absence d’accord entre les pays d’origine et de destination, par exemple, il peut être judicieux de structurer un investissement via un autre pays où il existe un traité, de sorte à bénéficier d’une telle protection.
Des traités internationaux constituent à n’en pas douter un avantage dont il ne faut pas négliger la portée. Et ce même si l’Union européenne affiche son souhait de mettre fin à l’arbitrage d’investissement, en essayant de remplacer l’arbitrage par un nouveau système qui aura peu de chances de prospérer – et qui forcera les investisseurs à se reposer sur les contrats d’assurance, voire même… la protection diplomatique.