Una questione controversa in materia di appalti pubblici

La mancata indicazione della terna dei subappaltatori e il possibile soccorso istruttorio

Con lo spirito di offrire al lettore lo spunto per tematiche di interesse pratico,si segnala in questa rubrica il contrasto sul caso in cui un candidato aduna gara omette di indicare la terna dei possibili subappaltatori, pur se con una previsione di tale fatta nel bando.In questo caso il candidato va escluso o è possibile il soccorso istruttorio, e cioè la possibilità di indicarli successivamente pagando una sanzione in luogo della esclusione della gara? Va in tal senso ilTarTorino, 17.01.2018 n.94sec on docu il' omissione comporta non l' esclusione del concorrente, ma l'attivazione del soccorso istruttorio previsto dall'art.83 comma 9 del Codice in quanto non si incide sull'offerta economica o su quella tecnica. Così anche Tar Brescia, sez.II,s ente nz an .1790 del 29 dicembre 2016. Nella sentenza delTAR Lazio, sez.III, n.11438 del 20 novembre 2017 si afferma un principio similare laddove si è statuito chela mancata indicazione della terna dei nominativi dei subappaltatori ha la natura di mera irregolarità, muovendo dalla regola dell' art .83, comma 9 del nuovo codice, a mente del quale è irregolarità essenziale e non sanabile la carenza di documentazione che non consente l'individuazione del soggetto responsabile dell'offerta, emettendo tale norma in relazione all' art .105, comma 8, ai sensi del quale è il contraente principale il responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante,di talché l'omessa indicazione della terna dei subappaltatori in nulla incide sulla individuazione del soggetto responsabile dell'offerta. Va anche detto che in questo dibattito qualcuno ha sottolineato un possibile contrasto coni modelli tipo emessi dall' AN ACchen on consentirebbero tale soccorso istruttorio. Questi bandi, infatti, darebbero una lettura diversa secondo cui, in mancanza di un intervento legislativo nel senso indicato,per il semplice fatto che l'art.105,comma 12 non si riferisce al concorrente ma all'affidatario, il solo cui sia imposto di provvedere alla sostituzione dei subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80: la norma, infatti, appare verosimilmente relativa al momento successivo alla gara e all' aggiudicazione. Insomma il tema rimane aperto, anche se la giurisprudenza citata sta facendo breccia rispetto alle posizioni AN A C, anche perché l' Autorità sul punto non ha emesso né una linea guida precisa, né espresso de termine o pareri vincolanti. Rimane, anche per la autorevolezza dell'Autorità, certamente valutata con attenzione dalle stazione appaltanti, un' incertezza che si spera possa essere risolta definitivamente o con il rinvio all' Adunanza Plenaria o con una correzione legislativa anche se la posizione espressa dai T.A.R.ad avviso di chi scrive è la più condivisibile. La natura sostanziale dell'istituto del soccorso istruttorio, infatti, è estensiva e quest'ultimo è evitato solo quandosi va a modificare il contenuto dell'offerta; in questo caso non si vede come un imprenditore, che per una fase successiva al contratto non abbia indicato preventivamente i nomi di una terna di subappaltatori dei quali magari non si avvarrà nel corso dell' appalto, possa essere considerato come una violazione dell'offerta e prima ancoradella par condicio. La posizione espressa dunque dalla giurisprudenza lascia ben sperare in una interpretazione estensiva che peraltro sarebbe anche orientata secondo la disciplina comunitaria.