Se la società rileva le azioni
L’operazione non può essere riqualificata come recesso o riparto di utili
L’acquisto di azioni proprie da parte della società, precedentemente affrancate dall’azionista, è spesso considerato elusivo da parte degli uffici periferici dell’agenzia delle Entrate.
L’operazione viene “riqualificata” come distribuzione di dividendi oppure come recesso del socio, in base all’articolo 47, comma 7, del Tuir, situazioni per le quali risulta inoperante il vantaggio previsto dalla norma sull’affrancamento delle partecipazioni (la quale non ha alcuna attinenza con la disciplina dei redditi di capitale, rilevando esclusivamente ai fini dei redditi diversi di natura finanziaria).
Occorre però rilevare che tali “tramutazioni” risultano estranee al fenomeno dell’abuso del diritto. Va infatti considerato che l’elusione/abuso del diritto non consiste affatto nella sostituzione della forma giuridica utilizzata con un’altra, ritenuta fiscalmente più onerosa. Nell’elusione/ abuso del diritto tutte le forme giuridiche utilizzate sono perfettamente valide ed efficaci (anche nei confronti dei terzi): è il vantaggio fiscale conseguito che risulta illegittimo.
Se l’ufficio provvede a sostituire la forma giuridica utilizzata con un’altra (più onerosa), si hanno due erronee conseguenze. La prima è che non vi sarebbe il riconoscimento – ora esplicitato nel comma 4 dell’articolo 10-bis della legge 212/2000 – che l’ordinamento giuridico prevede la possibilità per il contribuente di utilizzare più forme giuridiche dalle quali si possono conseguire effetti economici coincidenti o, comunque, molto “prossimi”. E, tra queste forme giuridiche, il contribuente può scegliere quella che consente, legittimamente, un minore carico fiscale.
Ma soprattutto, la sostituzione – da parte dell’ufficio – della forma giuridica utilizzata con un’altra porta a ritenere che il contribuente abbia utilizzato fenomeni finzionistici e ingannatori, i quali rientrano chiaramente nell’evasione. In sostanza, se l’ufficio ritiene, ad esempio, che il pagamento del prezzo delle azioni “celi” una distribuzione occulta di dividendi, si sarebbe in presenza di un fenomeno di dissimulazione, che è vicenda del tutto estranea al mondo dell’elusione. Se si tratta di dissimulazione, l’ufficio ha i “mezzi” – anche attraverso presunzioni (semplici) gravi, precise e concordanti – di fare prevalere la realtà effettuale nascosta dalla costruzione finzionistica, la quale deve chiaramente essere ignorata.
Ma l’abuso del diritto non c’entra proprio nulla: nell’abuso non c’è spazio per costruzioni di mera apparenza (a parte le operazioni “circolari”). Nell’elusione/abuso del diritto si è in presenza di atti e negozi giuridici veri e reali: è il (solo) vantaggio fiscale conseguito che risulta illegittimo.