Per i medici errori pre-riforma con prova incerta

I giudici si dividono sull’applicazione retroattiva della legge 24/2017 La ripartizione dell’onere della prova per le vecchie liti dipende dall’interpretazione

Giudici divisi sull’ applicazione retroattivadella legge Gel li-Bianco( la 24/2017), una riforma che, inquadrato la responsabilità dei sanitari come extracontrattuale, ha sovvertitogli oneri probatori addossandoli sul paziente. Oggi, infatti, spetta al malato dimostrare il nesso fra l’insorgenzaol’aggravarsidiunapatologiael’inadempimentomedico.La questione è se le nuove regole valgono anche per il passato.

IRRETROATTIVITÀ

A quasi due anni dall’entrata in vigore della legge Gelli-Bianco (la 24/2017) resta aperto il contrasto sulla retroattività di una riforma che, inquadrata la responsabilità dei sanitari – dipendenti o operanti in case di cura pubbliche o private – come extracontrattuale, sovverte gli oneri probatori addossandoli sul paziente che reclama un danno da malasanità e ne chiede il risarcimento.

Oggi, infatti, al malato spetta dimostrare non solo l’insorgenza o l’aggravarsi di una patologia ma anche l’inadempimento medico e il nesso con la lesione subìta mentre al professionista basterà negare la mancanza o convincere il giudice che l’evento non sia dipeso da lui. Tuttavia, se la responsabilità sanitaria diventa più soft, alla vittima di malpractice viene fornita un’arma in più: citare l’azienda cui si sia affidata, tenuta a rispondere – per contratto di “spedalità” – sia per carenze organizzative che per condotte, colpose o dolose, dei medici dipendenti o che vi abbiano svolto la professione in regime intramurario, di ricerca o sperimentazione.

Ma queste regole, capaci di ribaltare le sorti processuali, valgono nelle cause pendenti?

La retroattività

Minoritaria, ma non irrilevante, è la posizione di chi si schiera per l’applicazione della riforma ai processi in corso vista la natura interpretativa (di recente il Tribunale di Latina, con la sentenza del 27 novembre 2018). Del resto, scrive il Tribunale di Milano (sentenza 1654/2018), l’estensione della normativa sopravvenuta ad eventi verificatisi in precedenza non pregiudica il fatto generatore del diritto alla prestazione considerato che la Gelli-Bianco si limita semplicemente a fissare i criteri di liquidazione del danno non patrimoniale.

Favorevole alla retroattività è anche il Tribunale di Trieste che, con sentenza 157/2018, si sofferma sulla distinzione del rapporto pazientemedico e paziente-struttura rilevando come, a seguito dell’accettazione in ospedale per un ricovero o per un’ordinaria visita ambulatoriale, l’utente conclude un contratto che vincola l’azienda sanitaria al rispetto di precisi obblighi.

L’irretroattività

A prevalere, però, sono le pronunce che respingono l’applicazione alle vicende pregresse della legge 24/2017, in assenza di una norma transitoria che lo autorizzi (Tribunale di Catania, sentenza 1456/2018). Consentendolo, Una norma è retroattiva se si applica anche ai rapporti giuridici precedenti la sua entrata in vigore. Si tratta, però, di un'eccezione perché l’articolo 11 delle preleggi prevede che una legge può disporre solo per l’avvenire. Così, se il testo non lo prevede espressamente o non si limita a fornire l’interpretazione autentica di una disposizione, le riforme regolano solo casi sorti dopo la loro vigenza. rileva il Tribunale di Avellino con sentenza 1806/2017, si comprometterebbe infatti il legittimo affidamento del malato su quale sia l’esatto ambito della responsabilità del medico cui si sta affidando.

Sulla stessa scia si pone il Tribunale di Treviso (sentenza del 26 ottobre 2018): la riforma Gelli-Bianco contiene norme di diritto sostanziale e non processuale alle quali un diritto già acquisito come quello del paziente danneggiato resta del tutto insensibile. E il Tribunale di Roma annota, con la sentenza del 4 ottobre 2017, che la sola ipotesi in cui è possibile applicare la riforma a vicende esistenti o sopravvenute benché conseguenti ad eventi passati, è quando tali controversie debbano essere vagliate in se stesse, senza alcun collegamento con l’evento che le abbia generate.

Allarga le fila della tesi maggioritaria la giurisprudenza contabile laddove la Corte dei conti Lombardia (sentenza 35/2018) – pronunciandosi sull’obbligo di comunicare al sanitario il giudizio di responsabilità e l’importo legato alla condanna – esclude la retroattività. Ma un apporto arriva anche dalla Cassazione quando ribadisce che non è onere del paziente provare la colpa del medico ma di quest’ultimo provare di aver agito diligentemente (sentenza 26517/2017) o quando, pur riferendosi a questioni penali, ritiene applicabili le nome più favorevoli prima previste (sentenza 28187/2017).

Gli scenari futuri

Se aderire all’uno o all’altro filone può far la differenza, si auspica che le Sezioni unite chiariscano quanto prima la normativa applicabile alle cause avviate prima della riforma ma non concluse. Diversamente, si rischierebbero diseguaglianze tra chi abbia già “vinto” la battaglia contro l’errore medico e chi dovrà affrontare un percorso tutto in salita. Le cause pendenti all'entrata in vigore della Gelli-Bianco continuano ad essere regolate dalla normativa Balduzzi (decreto legge 158/2012 convertito con la legge 189/2012) che inquadra la responsabilità medica come contrattuale

1. PAZIENTE

Per essere risarcito del danno da malasanità, al paziente basta provare: di essersi rivolto al medico; l’insorgenza di una patologia o l’aggravarsi di una preesistente e allegare (senza doverlo dimostrare) l'inadempimento del sanitario. La prescrizione è decennale

2. MEDICO

Il professionista può liberarsi da responsabilità solo convincendo il giudice di aver agito con la dovuta diligenza e nell’osservanza delle regole di settore e che, pertanto, l’evento dannoso sia dipeso da causa imprevista o imprevedibile

3. STRUTTURA

La struttura sanitaria non soggiace ad un modello di responsabilità ampio e ben delineato come quello previsto dalla riforma che, espressamente, accolla sull’ente sia l’inadempimento di obbligazioni proprie che di comportamenti tenuti dal personale medico e paramedico che vi eserciti le proprie prestazioni