Finanziamento soci, rimborsi garantiti solo da un contratto

Lo stop alla postergazione fino al 31 dicembre 2020 non cancella tutti i rischi I dati contabili potrebbero non bastare per chiedere la restituzione anticipata

Finanziamenti soci salvi dalla postergazione, e quindi rimborsabili in concorso con gli altri debiti del medesimo rango, se erogati entro il 31 dicembre 2020, e tuttavia non privi di rischio se non disciplinati contrattualmente o se utilizzati in modo anomalo.

L’incentivazione introdotta con l’articolo 8 del Dl 23/2020 e mantenuta intonsa in sede di conversione (legge 40/2020) valorizza il ruolo del socio finanziatore, disapplicando temporaneamente gli articoli 2467 e 2497quinquies del Codice civile che imporrebbero il rimborso del prestito solo dopo l’integrale pagamento di tutti gli altri creditori. Dal 9 aprile scorso e fino a fine anno l’intervento del socio è quindi possibile, nel quadro delle misure straordinarie di supporto alle imprese nella pandemia da coronavirus, senza lo spettro, quantomai concreto in questa fase, della postergazione.

Perché l’opportunità non si trasformi in rischio, alcune cautele vanno comunque assunte, e non sono di poco conto. Due i profili principali: come regolamentare i finanziamenti, e quali errori evitare utilizzandoli.

Il finanziamento

È opportuno che l’operazione di finanziamento sia disciplinata contrattualmente, con un accordo che precisi la natura del rapporto e ne normi lo svolgimento, per onerosità, garanzie e tempi di rimborso.

È bene non dimenticare che l’onere probatorio, nel caso in cui dovesse essere preteso il rimborso, grava sul socio creditore. La coerenza della rappresentazione contabile con la pretesa potrebbe non bastare per ottenerne giudizialmente il riconoscimento. Il versamento potrebbe quindi essere riqualificato come in conto capitale, quale atipica forma di conferimento che affluisce al capitale di rischio, e non di debito, e come tale pretendibile solo proporzionalmente in sede di liquidazione della società, dopo che tutti gli altri creditori siano stati integralmente soddisfatti. (Cassazione, ordinanza 4261/ 2020, sentenze 7692/ 2006 e 7427/ 2002).

La contrattualizzazione evita l’equivoco, consente al creditore di far valere le proprie ragioni e rende, nei fatti, difendibile la natura non postergata del versamento. Permette inoltre di ottenere altri importanti risultati:

il rango chirografario del finanziamento consente al socio che intervenga estinguendo direttamente il credito di un terzo verso la società di surrogarsi legalmente nella posizione del terzo soddisfatto, ai sensi dell’articolo 1203 del Codice civile. L’interpretazione contraria della Corte di Cassazione (ordinanza 20649/2019), preoccupata di evitare che la modalità tecnica di intervento del socio gli consentisse di eludere il vincolo della postergazione, potrebbe essere superata nella misura in cui natura e rango del finanziamento fossero inequivocabili;

evita equivoci in caso di coesistenza di finanziamenti erogati prima del 9 aprile scorso, che rimangono postergati, e dopo, i cui piani di rimborso devono essere mantenuti accuratamente distinti.

Va poi considerato il momento, delicato, in cui i finanziamenti intervengono, a supporto di un equilibrio aziendale reso precario dagli effetti della pandemia, ed il cui recupero è perlomeno incerto. La ripresa e le fasi due, tre e seguenti sono un’incognita, e fare previsioni richiede doti poco meno che divinatorie. L’aggravarsi della crisi e l’insolvenza sono possibili, e debbono quindi essere evitati comportamenti suscettibili, in quelle circostanze, di generare responsabilità penali. La qualificazione inequivoca del finanziamento evita perlomeno che il rimborso possa configurare bancarotta fraudolenta per distrazione, fattispecie che si realizza quando ad essere restituito non sia un prestito, ma un conferimento, anche se atipico, come il versamento in conto capitale (Cassazione 14908/2008 e . 8431/20149).

L’utilizzo

Prudenza è raccomandabile anche nell’utilizzo della provvista derivante dal finanziamento non postergato. Se fosse intenzionalmente utilizzata per ripianare o ridurre esposizioni verso soci qualificabili come finanziamenti in qualsiasi forma effettuali prima del 9 aprile, lo spettro della bancarotta, anche se “solo” preferenziale, tornerebbe ad aleggiare. E può accadere anche pagando forniture eseguite dal socio con condizioni commerciai anomale e durature, accettando consapevolmente il rischio di arrecare danno a creditori di rango pari o superiore, e violando così la par condicio.