Identità del giudice di rinvio, astensione non obbligatoria

La Cassazione chiarisce il perimetro del vincolo che deve essere rispettato Se l’errore riscontrato è stato procedurale il rigore è attenuato

Non ogni rinvio della Cassazione ha come conseguenza l’obbligo di astensione del giudice. A chiarire il perimetro dell’obbligo è la Corte di cassazione, Sezione tributaria, con l’ordinanza n. 2248 del 2021. Ad essere respinto è così il motivo di ricorso presentato dall’agenzia delle Entrate che denunciava la nullità della sentenza impugnata perché alla decisione aveva partecipato, come componente del collegio in sede di giudizio di rinvio, uno dei magistrati che aveva pronunciato la sentenza annullata con rinvio.

La Corte premette che la sentenza con la quale viene disposto il rinvio contiene già « una statuizione di competenza funzionale, nella parte in cui individua l’ufficio giudiziario davanti al quale dovrà svolgersi il giudizio rescissorio ( che potrà essere lo stesso che ha emesso la pronuncia cassata o un ufficio territorialmente diverso, ma sempre di pari grado) ed una statuizione sull’alterità del giudice rispetto ai magistrati persone fisiche che hanno pronunciato il provvedimento cassato » .

La conseguenza è che se il giudizio di rinvio si svolge davanti all’ufficio individuato dalla sentenza della Cassazione, indipendentemente dalla sezione o dai magistrati che lo trattano, non esiste un vizio di competenza funzionale , che non può riguardare le competenze interne tra sezioni o le persone fisiche dei magistrati; se però il giudizio di rinvio si svolge davanti allo stesso giudice monocratico oppure a un collegio dove anche uno solo dei componenti ha partecipato al giudizio precedente allora scatta la nullità.

Tuttavia, puntualizza ancora la Corte, il principio è mitigato dal fatto che l’obbligo di astensione del giudice che della causa « ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo » , non è applicabile nel caso di error in procedendo, di errore cioè relativo al rapporto processuale che si è concluso con l’emanazione della sentenza oggetto di impugnazione con rinvio al medesimo giudice che ha emesso la decisione cassata.

In questo caso, infatti, a differenza di quanto avviene nell’ipotesi di rinvio qualificato come “proprio”, non si configura un grado diverso e autonomo da quello concluso con la sentenza oggetto di censura.

Nel caso in esame, era stato pronunciato un annullamento per error in procedendo, sulla base di quanto delineato dall’articolo 360, comma 1 n. 4 del Codice di procedura civile ( causa attinente a nullità della sentenza o del procedimento) e la partecipazione al collegio giudicante di uno dei magistrati che ha contribuito alla pronuncia della sentenza cassata con rinvio al medesimo giudice di appello non può rappresentare vizio di nullità della sentenza impugnata all’esito del rinvio.