Fondazioni, la legge non vieta la nomina interna dell’organo di controllo

Le perplessità suscitate dalla nota del ministero del Lavoro del 21 giugno

La nomina dell’organo di controllo di una fondazione non potrebbe promanare dall’organo amministrativo della fondazione stessa per la ragione che « l’organo di amministrazione sarebbe chiamato a nominare il proprio controllore » . Lo ha affermato il Ministero del Lavoro nella nota n. 7551 del 7 giugno 2021 ( si veda Il Sole 24 Ore del 9 giugno scorso).

Si tratta di un’affermazione che suscita perplessità. Infatti:

● la legge nulla dice sull’organo competente alla nomina dell’organo di controllo ( implicitamente con ciò rimettendo all’autonomia statutaria ogni opzione in materia);

● la legge dichiara applicabile all’organo di controllo degli enti del terzo settore ( Ets) l’articolo 2399 del Codice civile, il quale opera una dettagliata disamina delle situazioni in cui vi è ineleggibilità o decadenza, anche per ragioni di non indipendenza;

● le fondazioni, in particolare, non hanno un organo assembleare ( a meno che non si tratti di fondazioni “di partecipazione”), come invece strutturalmente hanno le associazioni; se quindi si toglie all’organo amministrativo della fondazione la capacità di nominare l’organo di controllo, altro non resta che attribuirne la nomina a entità esterne all’ente, ciò che appare francamente distonico.

Inoltre, l’argomento secondo il quale la nomina di un controllore non potrebbe promanare dal soggetto destinatario del controllo è senz’altro suggestivo, ma, alla resa dei conti, non consistente.

Anzitutto perché, nel nostro ordinamento, vi è già un esempio testuale di organo di controllo nominato dall’entità controllata: l’articolo 2409-octiesdecies del Codice civile sancisce che, nel sistema monistico ( quello massimamente auspicato per il governo delle società più grandi: Quaderno Consob n. 7/ 2015), il comitato per il controllo sulla gestione – che è l’omologo del collegio sindacale nel sistema ordinario e del consiglio di sorveglianza del sistema dualistico – è nominato dal consiglio di amministrazione.

Inoltre, occorre riflettere sul punto che, nel nostro sistema economico, nella massima parte delle società vi è una ristretta base sociale ( con la conseguenza che gli amministratori coincidono quasi sempre con i soci): ebbene, se è vero che è l’assemblea dei soci a nominare i sindaci, è anche vero che il voto per tale nomina è espresso proprio da coloro i quali si auto- eleggono nell’organo di amministrazione ( individuale o pluripersonale), che è sottoposto al controllo dei sindaci.

È probabile che, quando la nota 7551/ 2021 del ministero del Lavoro ha espresso il predetto avviso, esso sia stato influenzato dalla domanda cui la nota ha inteso rispondere ( se l’organo amministrativo monocratico di una fondazione possa nominare l’organo di controllo della fondazione stessa).

Tuttavia, non vi è ragione di distinguere tra un organo nominante monocratico e un organo nominante pluripersonale: se un dato organo è titolare di un potere di nomina, esso deve potersi esplicarsi a prescindere dalla composizione dell’organo stesso.

Insomma, non paiono esistere fondate ragioni per affermare che la nomina dell’organo di controllo da parte dell’organo direttivo di una fondazione non sarebbe legittima: non solo è una opinione che non ha appiglio normativo, ma è anche una tesi che è, a prescindere, fortemente ingenerosa verso la statura morale e professionale di chiunque sia chiamato a comporre l’organo di controllo di una fondazione Ets.