Inconstitucionalidad de las reformas a la Ley de la Industria Eléctrica
El pasado 31 de enero, la segunda sala de la SCJN resolvió el Amparo en revisión 164/2023 estableciendo la inconstitucionalidad de la reforma de 2021 a la Ley de la Industria Eléctrica (LIE); “en cuanto introduce nuevas reglasen el orden de despacho de energía, la forma de asignación de los contratos de cobertura eléctrica y el sistema de adquisición de certificados de energías limpias, vulnera los principios de competencia, libre concurrencia y desarrollo sustentable” (Comunicado No. 028/2024).
Los puntos resolutivos básicos: los criterios para determinar el orden de prelación en el despacho de la energía eléctrica conforme la reforma de 2021, en lugar de atender a un criterio de eficiencia como lo señala la Carta Magna, prioriza a quienes pueden celebrar contratos con compromiso de entrega física, es decir, a los generadores del Estado (CFE) o a las plantas asociadas a éstas, lo que genera una alteración en el mercado eléctrico; las disposiciones de la reforma por las cuales las centrales del Estado (CFE) puedan acceder a la asignación de un contrato de cobertura eléctrica (para la compraventa de energía) mediante un contrato de interconexión, quedando relevadas de acudir a las subastas como la forma que las empresas privadas están obligadas a satisfacer al efecto, “implica un trato diferenciado y privilegiado que elimina un ámbito de sana competencia”; asimismo, reforma legal autoriza que “no sólo los participantes del mercado conforme al nuevo régimen, sino también los legados que se rigen por la normatividad anterior, puedan adquirir certificados de energías limpias, lo que provoca que necesariamente deban emitirse más de estos certificados para satisfacer la demanda de todos los participantes, desincentivando la producción efectiva de dicha energía limpia en contravención al imperativo del Constituyente Permanente que prevé para la materia energética el principio de desarrollo sustentable”; por otra parte, el supuesto fortalecimiento de las empresas del Estado no es razón para desconocer el marco constitucional en materia de energía eléctrica, ya que no puede soslayarse que en ciertas actividades, como la generación de electricidad, CFE es un competidor más del mercado e, incluso, mediante reforma constitucional se “ordenó otorgarle una estructura que le permita competir en igualdad de circunstancias, de ahí que el legislador secundario no puede introducir un diseño que entorpezca la libre concurrencia y competencia”.
La resolución de la SCJN tiene alcance general, pese a que la resolución del amparo atiende al reclamo de varias empresas, toda vez que discriminar al resto de los agentes de los beneficios de la inaplicabilidad de la reforma, implicaría mantener las distorsiones señaladas para el resto de los participantes en el mercado eléctrico mayorista, y por ende, se provocaría que, al concursar para lograr la contratación de energía eléctrica y el acceso a las redes, así como al intervenir en la adquisición de certificados de energías limpias, se apliquen reglas dispares a las amparistas, desconociendo los principios que la Constitución General fijó como rectores en ese mercado.
A partir del contenido de los resolutivos, se desprende que renueva las bases y principios de sana competencia y libre concurrencia entre los agentes del mercado eléctrico, y por consiguiente se abriga la expectativa de que se verá estimulada la inversión y la participación de las empresas privadas generadoras de energía a bajo costo, más limpia (en las centrales de ciclo combinado) o limpia (en el caso de los proveedores de energía eólica y fotoeléctrica), y sustentable.
Hay quienes estiman que merced a la resolución de inconstitucionalidad el terreno ha quedado libre de obstáculos. No puede olvidarse que el operador de la LIE sigue siendo el Poder Ejecutivo a través de diversos organismos (Centro Nacional de Control de Energía y Comisión Reguladora de Energía), como las propias atribuciones de la Secretaría de Energía y de la CFE. Dado que el Ejecutivo, esto es, el presidente López Obrador es el primer cuestionador de las resoluciones de la SCJN, cuando son adversas a sus intereses políticos.
No obstante, si deben cambiar en el corto plazo, la percepción de las autoridades gubernamentales de los Estados Unidos que las consultas dada la política energética mexicana en el marco del T-MEC. Al respecto, según Oscar Ocampo del IMCO, el representante comercial de EU, “demandaba cuatro cosas, entre las que destacaba la reforma a la ley de la industria eléctrica. Por tanto, al invalidarse esta ley, se reduce la posibilidad de que EU nos lleve a un panel de solución de controversias de estado a estado". Se puede afirmar que en cuanto se haga evidente la operación de la LIE restaurada, se concretará el efecto esperado en las consultas.
Es bien conocido el hecho que la construcción de nuevas plantas de la industria maquiladora y de servicios al exterior se han frenado en nuestro estado, dada las restricciones de acceso a energía eléctrica, en virtud de la carencia de nuevas subestaciones de transformación eléctrica y de líneas de distribución. Esta situación puede ser extensiva a otras entidades federativas de la frontera norte. De modo que el proceso de relocalización industrial (nearshoring), liderado por las principales potencias industriales, se ve obstaculizado y sin visos de resolverse por la insuficiencia de recursos canalizados por la CFE a esta infraestructura vital para el crecimiento del sector. La resolución de la SCJN no proporciona los recursos, pero si abre la posibilidad de llegar a acuerdos de inversión a cargo de las empresas a cuenta de suministro eléctrico. Con la reforma de 2021 a la LIE, esa posibilidad era del todo improbable.
De la modificación de las condiciones legales no se sigue su efecto automático. Seguramente veremos otras oportunidades para que el Poder Judicial, reitere la necesidad de atender sus resoluciones. El Poder Ejecutivo intentará imponer la dilación para llevar al tema hasta pasadas las elecciones. En el futuro previsible “viviremos tiempos interesantes” como prescribía la maldición china.