Ejecutivos de empresa y responsabilidad en materia de competencia económica
Desde el 2013, las disposiciones en materia de competencia económica han cobrado una relevancia singular. La reforma constitucional de ese año, que estuvo precedida por modificaciones en el ámbito de los derechos humanos y del derecho de amparo, confirió a la competencia económica el carácter de derecho humano de segunda generación. Esto significa que las autoridades deben dar preeminencia a la protección del bien común y deben actuar de manera que la libertad de concurrir sea garantizada.
En este contexto, la actuación de las autoridades de competencia (Cofece e IFT) en materia preventiva y sancionadora representa riesgos para consejeros y directivos de las empresas.
A partir del 2014, las sanciones por violación a la ley de competencia se han endurecido. Actualmente, las empresas pueden ser multadas por hasta 10% de sus ventas anuales, dependiendo del tipo de conducta. Las personas están sujetas a sanciones por participación, coadyuvancia o presentación de información falsa. Asimismo, existe la posibilidad de inhabilitación, lo cual significa la imposibilidad de desempeñarse, hasta por cinco años, como consejero, directivo o representante de una empresa. No es difícil imaginar que ello puede significar la ruina profesional, económica, familiar y social.
Los ejecutivos de empresa están particularmente expuestos, pues pueden enfrentar responsabilidades de tipo penal y civil. Por ejemplo, la primera puede ocurrir en casos de presentación de información falsa o participación en actos colusivos. La segunda puede afectar a consejeros si se demuestra un incumplimiento de sus responsabilidades en materia de gobierno corporativo, al permitir o incentivar el involucramiento de la empresa en actividades violatorias de las leyes de competencia económica.
Un aspecto a cuidar es que la ley de competencia considera la posibilidad de que el intercambio de información entre competidores dé lugar o facilite alguna modalidad de colusión. Desafortunadamente, la ley es muy escueta y no considera que, en el mundo moderno, ocurren diversas circunstancias que justifican el intercambio de información. No obstante que la Cofece ha emitido una guía al respecto, en la práctica se presentan situaciones cuyo riesgo no está delineado totalmente y su investigación está sujeta a interpretación de la autoridad. Esto puede ocurrir, por ejemplo, en el contexto de negociaciones de cara a una fusión, en la entrega de información a una asociación, a veces en cumplimiento de una disposición reglamentaria del sector, o bien, cuando las empresas tienen consejeros comunes o comparten accionistas minoritarios. Los sectores que funcionan con base en modelos colaborativos requieren del flujo de información, que bajo determinadas circunstancias podría ser considerado indebido.
Un riesgo que aún no se percibe, pero que está latente, es el de la extradición para atender acusaciones en otras jurisdicciones. Estados Unidos (EU) ha sido efectivo en el uso de esta herramienta. En los últimos años, ha logrado extender su aplicación a ejecutivos ubicados en países europeos. Dado el intenso volumen de intercambio comercial que México realiza con ese país, no es descabellado pensar que algún día puedan ser investigadas acciones realizadas en territorio nacional que pudieran haber afectado al mercado estadounidense. Con ello, se abriría la posibilidad para los ejecutivos de enfrentar procedimientos en los EU, que pudieran tener una repercusión penal.
Las empresas deben establecer programas de cumplimiento en materia de competencia, al igual que lo hacen en otros ámbitos. En particular, requieren programas en los que quede manifiesto el compromiso de la alta dirección. Es importante establecer protocolos que permitan la identificación de riesgos, la implementación de mecanismos de monitoreo y detección, la educación de los empleados y que sean efectivos para mantener a la organización al margen de riesgos. En la medida en que ello ocurra y que los ejecutivos de empresa tengan mayor conocimiento sobre la materia de competencia, podrán desempeñar sus funciones con mayor tranquilidad.
* Consultor de Ockham Economic Consulting, especializado en competencia económica y regulación y profesor universitario.