2018: el año de la solución de controversias
Normalmente en un acuerdo comercial, poca atención se le pone al o los mecanismo (s) de solución de controversias contenidos en el mismo. Se trata de capítulos o instrumentos, comúnmente ubicados al final del texto del acuerdo comercial, que en la mayoría de los casos solamente merecen la atención permanente de los abogados. Únicamente resultan relevantes cuando surge una controversia comercial. Dicha relevancia se convierte en olvido cuando los mismos no son efectivos. Tal es el caso, por ejemplo, del capítulo XX del TLCAN, que no se utiliza desde hace más de 15 años.
Sin embargo, los procedimientos de solución de controversias juegan un papel fundamental en mantener vivo un acuerdo comercial. Constituyen el gran disuasivo y son el engranaje clave que mantiene unidas las disciplinas de un acuerdo. Un acuerdo comercial sin un mecanismo efectivo para resolver disputas es irrelevante. Significaría privilegiar el chantaje o la amenaza política sobre los derechos y obligaciones negociados. La consecuencia lógica de ello generaría gran incertidumbre para los agentes económicos.
Este año, más que nunca, se pondrán a prueba varios mecanismos de solución de controversias. Sin exagerar, el resultado será fundamental para el futuro del comercio internacional. A continuación, se abordarán los más relevantes para México.
OMC. El sistema de solución de controversias entre Estados más utilizado en el mundo atraviesa por la peor crisis desde su creación. Actualmente su instancia de apelaciones, a la que se le bautizó en algún momento la “joya de la corona”, funciona sólo con cuatro de los siete jueces que la deberían conformar. La razón es que no ha existido consenso para iniciar el proceso de selección de los tres jueces faltantes. Se vive un impasse preocupante. Los miembros no han podido coincidir en el diagnóstico del problema y, en consecuencia, en la búsqueda de soluciones. Todo ello agravado por un tibio manejo político al interior de la OMC. Que quede claro, una OMC sin un mecanismo efectivo de solución de controversias es un muerto viviente.
TLCAN. Los tres mecanismos de solución de controversias previstos en el TLCAN se encuentran “en el ojo del huracán” en el contexto de la actual renegociación. Con respecto al mecanismo general de solución de controversias (capítulo XX), se está proponiendo un mecanismo cuyas decisiones no sean obligatorias. Por lo que toca al capítulo XIX, que establece una instancia de solución de controversias mediante el cual un particular afectado por la imposición de una cuota antidumping o compensatoria puede recurrir a un panel binacional en lugar de a los tribunales nacionales, en la renegociación se ha propuesto la eliminación de éste. Por último, con respecto al capítulo XI, que establece un procedimiento de solución de controversias Inversionista-Estado, se propone que sea optativo para los Estados someterse al mismo. En resumen, se propone eliminar o mermar, de manera importante, los distintos mecanismos de solución de controversias previstos en el TLCAN.
Tribunales de Inversión: recientemente han incrementado las voces que sugieren una reforma a los mecanismos de solución de controversias Inversionista-Estado, que incluye la creación de tribunales permanentes, e incluso una instancia de apelación que revise esas controversias. Por un lado, la Unión Europea ya ha incorporado este tipo de mecanismos en sus tratados recientes, y muy probablemente lo esté discutiendo con México en la actual renegociación del TLCUEM. Por otro lado, ya empezaron a darse discusiones multilaterales para la eventual creación de un tribunal multinacional en materia de inversión.
Este año será fundamental para los mecanismos de solución de controversias. El resultado de estas negociaciones determinará el futuro de las reglas de comercio. Deberá decidirse si se opta por la visión en la que el músculo político y el unilateralismo prevalecen sobre el fortalecimiento de instancias jurisdiccionales internacionales que sean independientes e imparciales. No olvidemos que la visión que prevalezca dictará la manera en que se pacten las reglas del comercio internacional en el futuro.