La hora de la fiscalización
Desde que el rebase de tope de gastos de campaña puede conducir a la nulidad de la elección, la fiscalización de los recursos utilizados en las campañas es parte del proceso de validación de las elecciones. La Constitución federal establece que el rebase del tope de gastos de campaña por más de un 5%, cuando la diferencia entre el primero y el segundo lugar es menor al 5% de la votación válida, constituye una falta grave y determinante que amerita la nulidad de los comicios.
Según los cómputos distritales, existe un número significativo de elecciones tanto federales como locales donde la diferencia entre el primero y el segundo lugar es menor al 5% y cuya validez queda condicionada a los resultados que arroje la fiscalización. El mayor número de casos los tenemos en las elecciones de ayuntamientos con 459, incluyendo 3 alcaldías de la Ciudad de México. Luego siguen 124 diputaciones locales y 47 federales. También hay seis casos al cargo de senador de la República y dos de gobernador que caen en este supuesto.
Por lo que al gasto de campaña se refiere, sólo hay cifras preliminares que se obtienen de los reportes cargados en el Sistema Integral de Fiscalización. Según esta fuente, tenemos tres candidatos a diputados federales que, de acuerdo con sus propios informes, se encuentran en la situación prevista por el artículo 41, fracción IV, párrafo tercero, inciso c) de la Constitución: ganaron sus distritos con un margen de victoria menor al 5% de la votación válida y rebasaron el tope de gastos de campaña por más del 5%.
A menudo, estos rebases preliminares son resultado de una mala captura de datos, que los partidos y candidatos suelen corregir en el periodo previsto para subsanar errores y omisiones. Por ello, habrá que esperar a los dictámenes de la Unidad Técnica de Fiscalización (UTF) del INE, cuya presentación ante el Consejo General será el próximo 6 de agosto.
Los dictámenes incorporarán el gasto “no reportado” que la UTF detecta mediante sus propios instrumentos de acopio de información, como los monitoreos de espectaculares y medios impresos, los requerimientos de información a proveedores y las consultas con autoridades hacendarias. Además, los dictámenes acumulan el gasto de campaña identificado tras la resolución de quejas en materia de fiscalización, un rubro importante porque el sistema depende en buena medida de la vigilancia mutua entre los propios adversarios.
Si bien la validez de las elecciones debe esperar hasta la aprobación de los dictámenes de fiscalización, desde la adopción de este modelo en 2014 sólo en un caso el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF) ha anulado comicios por rebase de topes de gastos de campaña. Fue la elección de ayuntamiento de 2017 en Camarón de Tejeda, Veracruz, en la que el candidato ganador gastó en campaña más de tres veces lo permitido y su margen de victoria fue de sólo 4.3 %.
No obstante que la nulidad por rebase de topes ha sido hasta ahora una rareza, el TEPJF ha construido un cuerpo de precedentes jurisdiccionales considerable al respecto. En primer lugar, ha rechazado una interpretación simplista de la Constitución, según la cual la nulidad procede automáticamente cuando el rebase excede el 5% y el margen de victoria es menor a este porcentaje.
El Tribunal ha razonado que incluso, si el margen de victoria es superior al 5% de la votación válida, se podría anular una elección si se demostrara que el rebase fue determinante, grave y doloso. Pero en este caso, la carga de la prueba recae sobre quien pretende la nulidad. En contraste, cuando el margen es menor al 5%, le corresponde al ganador desvirtuar la presunción a favor de la nulidad de los comicios.
Tiene razón Janine Otálora, la presidenta del TEPJF, cuando dice que la nulidad de las elecciones puede representar el triunfo de la ley a costa del fracaso de la democracia. Ello impone una responsabilidad especial en la interpretación de las leyes electorales: ver más allá de las partes en disputa y poner en el centro a la ciudadanía, cuya voluntad puede ser revocada.