CONSTRUIR EN UN LIMBO JURÍDICO
La falta de normativas claras para consultar de forma previa, libre e informada a las comunidades indígenas, asentadas en terrenos donde se desarrollará infraestructura energética renovable, pone a sufrir a los inversionistas.
Aprincipios de este año el secretario de Energía, Pedro Joaquín Coldwell, anunciaba una inversión de 6,600 millones de dólares para la construcción de 52 nuevas centrales de generación de energía verde. Ese anuncio lo hizo al entregar contratos a los ganadores de la segunda subasta eléctrica, entre los que se hallaba la fi rma Eólica Oaxaca, filial de Électricité de France (EDF), quienes desarrollarían una central en Unión Hidalgo, en el Istmo de Tehuantepec, Oaxaca.
Ese proyecto hoy se encuentra suspendido, luego de que la comunidad obtuviera un amparo en instancias federales en demanda de la realización de una consulta a la población indígena sobre ese proyecto.
Este caso y otros tantos han puesto sobre la agenda la necesidad de dar claridad al tema de las consultas previas, libres e informadas a los pueblos indígenas que habitan en las tierras donde se realizarán proyectos energéticos ( y de cualquier otro tipo), derecho que fue reconocido con la ratificación del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, en los noventa, y que cobró fuerza con la modificación al artículo 1º de la Constitución de 2011, que concede rango constitucional a este tipo de acuerdos.
La urgencia la dicta un momento en el que existen contratos para el desarrollo de infraestructura eléctrica por un valor de 9,000 millones de dólares -recursos que concentrarán los proyectos ganadores de las tres subastas eléctricas, de acuerdo con los cálculos de la Secretaría de Energía (Sener), dados a conocer a finales de noviembre durante el anuncio de las firmas ganadoras de la tercera subasta.
No solo eso. México también tiene compromisos para reducir las emisiones contaminantes en los próximos años, como los Acuerdos de París (COP 21), y una meta nacional para que al menos 35% de la energía que se produce provenga de fuentes limpias.
Desde la implementación de la reforma energética, la consulta indígena ha frenado al menos tres proyectos, aunque se desconoce el número exacto porque las consultas no son públicas. Actualmente se realizan consultas en Yucatán, Sonora, Oaxaca y Chiapas. Y alrededor de 40 proyectos presentan conflictos sociales de algún tipo desde que empezaron las licitaciones, luego de la reforma, según datos de GMI Consulting, una de las firmas más activas en temas de impacto social en proyectos de energía.
El investigador y jurista Rodrigo Gutiérrez Rivas explica que el convenio de la OIT establece que “frente a cualquier acto, norma, decisión o disposición por parte de la Administración pública, que afecte los territorios de los pueblos indígenas, estos tienen que ser consultados”.
Aunque no existe una Ley de Consulta Indígena como tal, las leyes de Hidrocarburos y de la Industria Eléctrica contienen las disposiciones que obligan a las autoridades a consultar a los pueblos antes de la expedición de un permiso.
Las empresas tienen a su vez la obligación de dar al pueblo toda la información sobre los alcances, posibles daños, afectaciones y actores que estarán involucrados en la obra, explica el abogado.
México ratificó el convenio de la OIT en 1990, pero las consultas no se habían demandado ni ejercido con la insistencia que ahora ocurre, porque “antes de la reforma energética (diciembre de 2013) las comunidades no estaban informadas al respecto”, considera María de las Nieves García-manzano, directora general de GMI Consulting, quien también reconoce que muchas otras obras de infraestructura deberían cumplir con estos procesos.
Para Rodrigo Gutiérrez, los pueblos indígenas “aprovechan” la modificación del artículo 1º constitucional en junio de 2011, que eleva a rango constitucional el convenio de la OIT, “para problematizar el tema del despojo y la discriminación histórica, y ponen en marcha acciones para consultar”.
Los expertos coinciden en que la introducción de los procesos de consulta y de evaluación de impacto son un logro en términos de sustentabilidad y de respeto a los derechos humanos. Sin embargo, las dificultades a la hora de implementar estos instrumentos, ahora ponen en riesgo una inversión de 10,200 millones de dólares conformada por 32 proyectos, según GMI.
“Hay ductos en conflicto, algunos proyectos solares, también proyectos eólicos, algún pozo petrolero y muchas minas”, dice García-manzano.
POBLACIÓN INDÍGENA:
12,025,947 personas
POBLACIÓN TOTAL EN MUNICIPIOS CON INDÍGENAS:
66,622,111 habitantes
Las partes Leopoldo A. Rodríguez, presidente de la Asociación Mexicana de Energía Eólica (AMDEE) —que agrupa al menos a 100 firmas como Cubico, EDF Energies Nouvelles, ABB, Ienova, Iberdrola, Grupo México y Siemens Gamesa— considera que en el caso de Unión Hidalgo, de la francesa EDF, donde se puso un amparo contra el permiso que otorgó la Comisión Reguladora de Energía (CRE), “el marco legal terminará dándole la razón” a la firma, porque sí tenía un permiso pero condicionado a que se diera el proceso de consulta.
Rosalva Fuentes, zapoteca integrante de la organización Mujeres Indígenas en Defensa de la Vida de la comunidad Unión-hidalgo, asegura que como asamblea de comuneros no han tenido acercamiento ni con la autoridad municipal ni con la empresa, “el gobierno no ha hecho una propuesta de consulta”.
Su petición es que la Secretaría de Energía anule el permiso a EDF, porque como pueblo indígena tienen derecho a una consulta previa, libre e informada, y la Secretaría dio el permiso antes de consultarlos. Aclara: “No nos negamos al desarrollo de la energía, pero tampoco al nuestro, que se basa en el respeto al medio ambiente y a nuestra cultura, y en que se nos reconozca como pueblos indígenas”.
Leopoldo Rodríguez admite: “Sí coincido en que las cosas no se hicieron lo mejor posible en ese proyecto, pero no se puede juzgar por eso al total de la industria”.
Ahora hay al menos 50 proyectos eólicos operando en el país, más de la mitad, en el Istmo de Tehuantepec, y una generación de 4,000 megawatts (MW), lo que equivale a 6% de la electricidad del país. “No es poca cosa lo que hay, lo que quiere decir que algo se ha hecho bien”. Además, “tenemos previsto que en los próximos 5 o 6 años esto se va a triplicar” con presencia en 18 entidades, dice el líder de los eólicos.
Y pone el dedo en la llaga: el problema no son las consultas indígenas, “es que durante el proceso de gestión hay cuestionamientos no siempre de las comunidades”. A lo que se suma la falta de claridad en el tema de cómo llevarlas a cabo, quiénes deben liderar y quiénes son sujetos de participación de las mismas.
“Reconocemos que estos grupos tienen sus costumbres y formas de autogobiernos donde no necesariamente aplica una
democracia como nosotros la entendemos, pero tienen formas de llegar a acuerdos y, en general quieren los proyectos, y una minoría lo frena; ahí ¿cómo procedemos?, no hay reglas claras de qué hacer en esos casos”, expresa Rodríguez.
Las distorsiones Si bien el acuerdo de la OIT se refiere a los ‘pueblos indígenas’, existen grupos ajenos a las comunidades afectadas, con algún tipo de interés en detener los proyectos, expone GMI. Incluso, hay casos donde grupos de narcotraficantes se mezclan entre las comunidades para sabotear las obras.
“Hay experiencias muy tristes de proyectos en donde el narco se queda con la maquinaria”, menciona García-manzano. “Hay temas de secuestros y hay temas de cobro de derecho de piso para proyectos prácticamente en todo el país”, acota.
La misma Rosalva Fuentes alude a un grupo que se hacen llamar “pequeños propietarios” que alegan haber negociado con la EDF en la comunidad de Unión Hidalgo, lo que ha propiciado división en el interior de la comunidad.
A lo anterior, Leopoldo Rodríguez agrega que también se ha definido un concepto de autoadscripción, “donde tú puedes declararte indígena”, sin tener claro tampoco cómos se realiza esa autoadjudicación.
Juez y parte Ante ese panorama, Leopoldo Rodríguez menciona que por ahora “no hay una autoridad que con toda contundencia te pueda decir aquí hay población indígena. Esta atribución defacto la tiene la Secretaría de Energía, porque es la que tiene que autorizar”. La Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas (CDI) podría hacerlo, “pero no tiene las atribuciones legales”, aclara.
Otro tema lo plantea Jacobo Mekler, presidente de la Asociación Mexicana de Energía Hidroeléctrica (Amexhidro), uno de los sectores más acostumbrados a negociar con las comunidades indígenas y no indígenas, y es la dificultad de que las consultas no las haga el promotor; las hace el gobierno, “que ahora no tiene la capacidad para responder a la velocidad que requiere el sector”. Explica que hay numerosos proyectos de energía tratando de concretarse, todos
México ratificó el convenio de la OIT en 1990 sobre consultas indígenas, pero las dificultades y carencia de mecanismos a la hora de implementarlas ponen en riesgo inversiones por 10,200 millones de dólares.
requieren evaluación de impacto social y algunos van a necesitar una consulta de los pueblos indígenas, pero “si no se tiene el presupuesto y el personal dentro de la SE, o bien los mecanismos que ayuden a que este trabajo se haga con consultores independientes, vamos a tener problemas en reacción”, alerta.
Además, muchos se preguntan si es correcto que la la SE participe en un proceso en el que se decide si un proyecto se frena o no, teniendo en cuenta que es la misma entidad interesada en que las obras culminen con éxito.
“Debería haber un ente independiente que no tenga que rendir cuentas a nadie, evitar ese conflicto de interés y darle a esto la prioridad que se merece”, opina Gustavo Alanís, director general del Centro Mexicano de Derecho Ambiental (Cemda).
Cómo hacer una consulta Por ahora, la única entidad facultada para promover la consulta es la Sener, pero Héctor Garza, miembro y socio de Ritch Müeller y asesor de empresas en cuestiones de tipo social comenta que no hay detalles en las leyes que especifiquen cómo tiene que hacerse este proceso ni están muy claros los criterios que debe aplicar la Secretaría a la hora de aprobarlo.
“Hay evaluaciones en donde la fuente citada es Wikipedia, o que dicen que en Yucatán no hay indígenas, e incluso textos que le apuntan a demostrar que la cultura maya desapareció después de la conquista”, dice.
Por lo general, las financieras internacionales y la Banca de Desarrollo en México solicitan que la evaluación de impacto social esté hecha en conformidad con principios de Ecuador y normativa del Banco Mundial, lo cual hace mucho más amplia y se convierte en una gestión previa al proyecto, con trabajo de campo con las comunidades. Pero hay financieras que no requieren estas características.
El jurista Rodrigo Gutiérrez, especialista en temas de consulta indígena, menciona que “la consulta tiene que hacerse de acuerdo con procedimientos apropiados, lo que significa que debe adecuarse a los procedimiento de las comunidades, a cómo estas se consultan, y hay una diversidad enorme de pueblos con diversas formas de organización”. Por eso, el propio protocolo de consulta debería ser sometido a consulta, “a partir de las estructuras político-organizativas que tengan: una asamblea, un consejo de ancianos...”.
Otro punto polémico es que tampoco hay plazos establecidos para realizar el proceso, las consultas podrían durar meses, pues “dependen mucho de las estructuras político-organizativas que los pueblos se hayan dado a sí mismas”, acota Cruz.
En contraste, “la reforma energética que impulsa los proyectos de energía renovable sí fija fechas, compromisos y multas; si un desarrollador no los logra pierde su dinero, entonces la falta de defi nición está pone en riesgo las inversiones que se requieren, ya que están atoradas desde hace tiempo, advierte el presidente de la Amexhidro.
“Cuando lleguen las fechas de cumplimiento de la primera subasta, y nos demos cuenta que tal vez haya problemas, va a haber una reacción muy fuerte”, considera.
En la cancha de los legisladores Para la AMDEE, la preocupación no es la consulta en sí misma, sino que “no haya reglas suficientemente claras, que determinen cuándo aplica y cuándo no, a quién aplicársela y quién puede participar; que lleguen grupos totalmente ajenos y con intereses no siempre positivos a parar un proyecto; eso sí nos preocupa”.
Las leyes de hidrocarburos y energía eléctrica integran el tema de las consultas indígenas “pero sin haber articulado hacia abajo todo lo que se requiere para implementarlas”, considera Leopoldo Rodríguez.
En opinión de Alanís, del Cemda, hace falta una ley de consulta indígena y la reglamentación adicional para la evaluación de impacto social, a fi n de poder enfrentar todos estos desafíos y prevenir confl ictos sociales que puedan afectar las inversiones y detener proyectos.
“Aunque tome un poco más de tiempo, es necesario alcanzar el máximo de consensos posibles en la
reglamentación porque si no van a llover los amparos”, asegura.
Para la Amexhidro, no tiene por qué ser complejo; solo “tiene que ser claro y transparente, hay que saber quién es el líder indígena, cómo votan, entender su forma de organización, no general, pero que sí sea comprensible y representativa de quienes viven dentro; y que sus decisiones se tomen por votación y por mayoría”.
Jacobo Mekler precisa: “Lo que queremos es que si las comunidades tienen un consenso, una mayoría con acuerdos claros, los proyectos puedan hacerse, que no llegue después una persona que no haya estado de acuerdo, y frene todo”.
También destaca lo imprescindible de una autoridad “que determine si se hizo bien o no la consulta, y que pueda actuar y tomar decisiones sin miedo”.
El jurista Rodrigo Gutiérrez considera que “la ley no necesariamente es el punto”.
Explica que México llegó tarde a esta discusión. En Guatemala, Perú, Ecuador y Colombia llevan ya muchos años, han ido en un ejercicio de diálogo entre actores, construyendo todo un marco de reflexión teórica, analítica y jurídica para precisar cómo deben ser las consultas, quién las debe hacer, cuándo, etcétera.
En Perú, hay ley pero son muy críticos porque puede restringir el concepto de ‘procedimientos apropiados’ y homogeneizar, y eso es problemático; en Colombia no hay ley, y hay muchas consultas que se realizan, algunas con más éxito.
En México “estamos empezando tarde, había que ir experimentando en un ejercicio democrático plural, tener más casos, tener mejor diagnóstico. Por ahora es demasiado pronto para tener una ley. No veo condiciones”.
A falta de ley, la Asociación Mexicana de Energía Eólica insiste en que se necesitan al menos “un mínimo de lineamientos, alguna normatividad o protocolos locales”.
Y llama a empezar por el tema tan crítico de definir o decir con toda contundencia cuándo se trata de una comunidad indígena o no, y si es o no participante del proceso de consulta. “Esa defi nición es crucial, eso cambia el mundo”.
Muchos se preguntan si es correcto que la Secretaría de Energía participe en un proceso en el que se decide si un proyecto se frena o no, pues esa misma entidad es la interesada en que las obras culminen con éxito.