Tribunal de Apelaciones revocó decisión de primera instancia y ordenó nueva audiencia
Un nuevo juez de cumplimiento deberá dirimir si la empresa Odebrecht ha incumplido el acuerdo de colaboración eficaz por mora en el pago de dos años de multa; en caso dado, definir la cuantía
El Tribunal de Apelaciones compuesto por los magistrados Luis Mario Carrasco, Carlos Riva y Omaira Jaramillo revocó en su totalidad lo actuado en primera instancia por el juez de cumplimiento Héctor Zarzavilla el pasado 15 de marzo, quien instó a la fiscalía a acudir a la esfera civil para cobrar a Odebrecht la mora de la multa de dos años de pago pactados en el acuerdo de colaboración eficaz firmado entre el Ministerio Público y la empresa Norberto Odebrecht y Odebrecht Panamá.
Tras una hora de deliberación en la que los magistrados recurrieron al texto emitido en primera instancia, lo que sí dejó claro el Tribunal de Apelaciones es que este tipo de conflictos se deben dirimir en la esfera penal y no en la civil, por lo que al efectuarse una nueva audiencia (sin fijar fecha), cada parte deberá sustentar sus argumentos.
Ante lo anterior, solicitó devolver la carpeta a un nuevo acto de audiencia, con un juez de cumplimiento para que este defina si existe o no mora, la cuantifique, y en caso dado, diga cuál es el monto que debe añadirse en concepto de multa, ya que estos números no se especificaron en el primer control. “Hemos hecho un esfuerzo por entender el alcance de la primera instancia y nos hemos encontrado con que pide a las partes acudir a la esfera civil cuando en realidad se debe exigir el cumplimiento con un juez”, indicó Carrasco.
El magistrado señaló que al margen de las consideraciones planteadas por la defensa, en cuanto a la dación de pago a través de lo que le adeuda el gobierno para poder pagar la multa al Ministerio Público, existen otros foros en los que se debe ventilar esta situación. Sin embargo, “el control de cumplimiento implica tomar decisiones concretas, lo que no ha sucedido hasta ahora en primera instancia”, sentenció Carrasco.
DGI debe cobrar
Durante la audiencia de apelación, la Fiscalía Anticorrupción, representada por Anilú Batista, apeló parcialmente la decisión del juez de cumplimiento emitida el 15 de marzo pasado en función de que no admitió la petición del Ministerio Público para que oficiara a la Dirección General de Ingresos (DGI) del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) a realizar el cobro de la morosidad a la constructora de los años 2019 y 2020 acordados en la homologación de pena, y que totalizan $35,523,975, más $1,7 millón equivalente al 5% por incumplimiento de pago, como consta en el acuerdo de colaboración suscrito entre las partes.
La fiscal Batista recordó que en noviembre de 2017 la empresa se hizo responsable de dos delitos graves, blanqueo de capitales y contra la administración pública (sobornos), delitos por los cuales se comprometió a pagar una multa pecuniaria de $220 millones dividida en 12 años, lo que correspondería a un pago anual de $18,3 millones.
Debido al incumplimiento señalado, la fiscal calculó una multa del 5% del año 2019 por $859,532 y de $916,666 correspondiente al año 2020. Con respecto al cobro de este dinero, el juez de cumplimiento determinó que el Ministerio Público debía accionar por la vía civil, situación que apeló la fiscalía en su momento.
La fiscal manifestó, además, que en la sentencia condenatoria también se debe fijar la responsabilidad civil, pero en el acuerdo de colaboración no se especificó de esta forma, razón por la que reclama que se actúe bajo la vía penal.
El acuerdo de colaboración pactado eficaz, que ya es una sentencia ejecutoriada por el juez Héctor Carrasquilla, quien además declaró la ruptura procesal, no condicionó la sentencia a la actuación de la empresa, y tampoco contempló la vía por la cual el Ministerio Público debe accionar en caso de incumplimiento del pago de la multa. Lo que algunos especialistas se preguntan es dónde se reclama el cumplimiento de los asuntos civiles acordados entre las partes, ya que el tribunal de cumplimiento guarda relación con la pena, es decir, la exoneración de la responsabilidad penal de la empresa, y la obligación civil que refiere al pago de las multas, debía especificarse en el acuerdo de pena a quién acudir en caso de incumplimiento. Este el primer caso en el que el Ministerio Público acude a un juez de cumplimiento para control de un acuerdo de pena.
La fiscal adujo que al momento de solicitar al juez que accione a la DGI para que la empresa pague su responsabilidad, efectuó una interpretación errónea al recomendar la jurisdicción civil para el cobro. A juicio de la fiscalía, el juez debe actuar como ejecutor de la pena y hacer cumplirla.
Por su parte, el abogado Franklin Castrejón, que actuó como querellante en representación del Ministerio de Seguridad (Ejecutivo), sostuvo una posición similar a la fiscalía en el sentido de la apelación parcial. De acuerdo con Castrejón, el acuerdo tiene una validez judicial que no ha cumplido la constructora.
Fuerza mayor
La defensa de Odebrecht, en voz del abogado Osvaldo Fernández, negó que se haya incumplido el acuerdo de colaboración. Argumentó que en diferentes fechas y desde 2020 la constructora envió tres cartas al MEF para realizar una dación de pago de lo que adeuda el gobierno a la empresa y así pagar la multa, pero aún no ha recibido respuesta. La última nota se envió el pasado 18 de marzo, pero sin éxito. “No estamos pidiendo nada ilegal, el Estado nos debe y no nos paga”, expresó Fernández. Por tal razón, se trata de una situación producida por actos de fuerza mayor, que salen de su alcance, hecho que le excusa de multas adicionales o de caer en un acto de incumplimiento del acuerdo homologado entre las partes.
“Los créditos y las obligaciones son exigibles por ambas partes, esta compensación requiere reciprocidad. El Estado exige el pago de la multa, pero no paga”, añadió la defensa de la constructora.
Sostuvo que la DGI no es el ente autorizado a cobrar la deuda, y contrarresta este planteamiento citando el artículo 51 del Código Penal que establece las funciones del juez de cumplimiento y mediante las audiencias de esta naturaleza, como la que se efectuó, es la vía para resolver los conflictos.
Citó que el acuerdo establece preservar la permanencia de la empresa en el país y mantener los puestos de trabajo.
Indicó que se ha satanizado la imagen de la empresa, pues de 10 mil trabajadores, ahora cuentan con 1,700. En este sentido, la empresa aún realizaba obras al Estado, su único cliente, que entregaron y se les adeudan $120 millones. Añadió que el acuerdo estableció un plazo de 12 años para el pago de la multa para considerar la capacidad de pago de la compañía.
Ante esto la fiscal rebatió que la constructora no tiene que depender del Estado para realizar proyectos de construcción, además recordó el compromiso que adquirieron al momento de firmar el acuerdo.
Finalmente el tribunal cedió la palabra al abogado de la empresa Joao Horst, encargado de los asuntos legales en Panamá, quien secundó las palabras de la defensa al manifestar que la empresa es solvente ya que el Estado le adeuda $120 millones. Con esto, subrayó, la empresa no intenta modificar el acuerdo, sino proponer una forma de pago y sugirió una reunión entre el representante del MEF, el Ministerio Público y la empresa para agilizar los pendientes. Añadió que tampoco le compete pagar el 5% de multa que planteó el juez de cumplimiento el pasado 15 de marzo.