Kiedy trzeba być trochę w ciąży

Czasem godzimy się na niekonstytucyjność mniejszą, by uniknąć większej.

Czy z konstytucyjnością jest jak z ciążą? Niedawna dyskusja nad ustawą o Sądzie Najwyższym skłoniła wiele osób do pozytywnej odpowiedzi. Nie da się, mówili, być „trochę konstytucyjnym” czy „trochę niekonstytucyjnym”, tak jak nie da się być trochę w ciąży. Dlatego opozycja zrobiła źle, że niekonstytucyjnej ustawie się nie sprzeciwiła. Skoro praworządność jest najważniejsza, nie wolno wstrzymać się od głosu.

Czy rzeczywiście? Ustawa o SN, jak wiele ustaw uchwalanych przez PiS, była pułapką. Najpierw przez siedem lat niszczyli praworządność, jak sądzili bezkarnie, a tu nagle kara przyszła. Okazało się, że dopóki praworządności się nie przywróci, pieniędzy z KPO nie będzie, a brak pieniędzy jest problemem politycznym wagi ciężkiej. Trudno się przed elektoratem wytłumaczyć, że w czasach popandemicznego, okołowojennego kryzysu kasy nie potrzebujemy. A ponieważ szanse na naprawę praworządności w populistycznym rządzie są zawsze nikłe, PiS próbował zrobić coś, w czym jest najlepszy: zrzucić winę za błędy na Tuska.

Nie udało się. Głosowanie przeciw ustawie, która była mieszanką pomysłów dobrych (rozszerzony test niezależności) i złych (postępowania dyscyplinarne w sądzie administracyjnym), wzbudziłoby ekstazę propagandy. To znany chwyt PiS – akceptacja w pakiecie, wszystko albo nic, a jak się nie zgadzacie, to znaczy, że wkładacie kij w szprychy dobrej, ba!, najlepszej zmianie. I maszyna nienawiści rusza, i prawie trzy miliardy pracują nad przekonaniem Polaków, że opozycja to zdrajcy, Niemcy, bolszewicy albo jeszcze gorzej. Nie można było zagrać w tę grę.

Ale czy koszt nie był zbyt wysoki? Przecież z terrorystami się nie negocjuje. Oczywiście – ale nie nadziewa się także na nóż, którym terrorysta grozi. Krytykujący opozycję mówią, że nie wolno handlować konstytucją dla celu politycznego. Że w tej sprawie mowa opozycji powinna być biblijna, „tak, tak; nie, nie” – bez światłocienia. I że sytuacja, w której walczący o praworządność nagle ją poświęcają, jest nie do przyjęcia, bo kompromituje to całe chodzenie ze świeczkami i obronę ideałów, do której wzywali.

Okazuje się jednak, że za decyzją opozycji stoją argumenty prawne. Bo według konstytucji z niekonstytucyjnością nie jest jak z ciążą. Można ją stopniować, może być większa albo mniejsza i czasami zupełnie zgodne z konstytucją jest, że godzimy się na niekonstytucyjność mniejszą, by uniknąć większej.

Tak zrobiła opozycja. Uznała za niekonstytucyjność mniejszą to, że ustawa o SN narusza art. 184 Konstytucji RP, który jasno mówi, co mogą robić sądy administracyjne, a więc wyklucza powierzenie im spraw dyscyplinarnych sędziów. Uznała za niekonstytucyjność większą to, że w Polsce nie można skutecznie kwestionować statusu neosędziego, co często pozbawia obywateli prawa do prawdziwego sądu. Dlatego zgodziła się na pierwszą, żeby naprawić drugą. Tymczasowo zaakceptowała niezgodność z art. 184, bo będzie mogła ją usunąć w Senacie, aby naprawić niekonstytucyjność systemową – sądzenie przez niesędziów.

Nielegalny sąd dla sędziów to mniejszy problem niż nielegalny sąd sądzący obywatela. Sędziowie znają prawo i wiedzą, jak się przed nielegalnym sądem bronić, a obywatel może tego jako laik nie wiedzieć. Dodatkowo opozycja działała w obronie innej wartości konstytucyjnej – stabilności finansowej państwa. Bo starania o pieniądze z KPO to dbałość o tę stabilność właśnie.

Czy w naszej konstytucji można odnaleźć podstawy do ważenia niekonstytucyjności, do oceny, która jest mniejsza, a która większa? Można. Art. 190 ust. 3 zawiera mechanizm, który można nazwać konstytucyjnym stanem wyższej konieczności. Stan taki w prawie polega na tym, że poświęca się dobro mniejszej wartości, aby ratować dobro wartości większej. Przykład: wolno naruszyć przepisy o ruchu drogowym, aby dowieźć rannego do szpitala i uratować mu życie. Pełen legalizm byłby w tym przypadku zabójczy w sensie ścisłym.

Art. 190 ust. 3 pozwala Trybunałowi Konstytucyjnemu pozostawić w mocy prawo niekonstytucyjne, jeśli natychmiastowe uchylenie tego prawa prowadziłoby do większej niekonstytucyjności. Oto przykład: TK orzekł kiedyś, że rozporządzenie ustalające maksymalne ceny leków refundowanych jest niekonstytucyjne z powodów formalnych – takie ograniczenie cen można wprowadzać wyłącznie w ustawie, a rozporządzenie to akt niższego rzędu. Jednocześnie TK zdecydował, że to niekonstytucyjne rozporządzenie pozostaje w mocy na rok. Jak to? Przecież to hipokryzja i zgoda na niepraworządność!

A jednak natychmiastowe uchylenie niekonstytucyjnego aktu spowodowałoby wzrost cen leków, często ratujących życie, co naruszyłoby konstytucyjne prawo obywateli do ochrony zdrowia. Co więcej, maksymalne ceny gwarantują państwu, że nie zapłaci za refundowane leki za dużo – brak rozporządzenia narażałby więc na szwank finanse publiczne. TK zgodził się więc na niekonstytucyjność mniejszą, formalną, aby uniknąć poważniejszej, systemowej. Podobnie jak w przypadku opozycji, która zgodziła się na niekonstytucyjność punktową, mniej szkodliwą (sąd administracyjny jako sąd dyscyplinarny), by uniknąć niekonstytucyjności większej – pozbawienia obywateli prawa do niezależnego sądu i zagrożenia dla finansów państwa.

Ktoś powie, że opozycja nie może działać na podstawie art. 190 ust. 3 Konstytucji RP, bo ten jest kierowany do TK. Że nie powinna oceniać, jakie będą skutki jej decyzji dla finansów państwa, tak jak powinien to robić na podstawie art. 190 ust. 3 Trybunał. Nie o podstawę prawną tu jednak chodzi. Chodzi o filozofię naszej konstytucji, która przewiduje mechanizm ważenia niekonstytucyjności. I choć nie reguluje tego szerzej, poza funkcją TK (bo pewnie nigdy nie przyszło na myśl jej twórcom, że będzie taka potrzeba), to nie sposób powiedzieć, że traktuje niekonstytucyjność zero-jedynkowo, jak ciążę. A to oznacza, że nie tylko w sensie politycznym, ale także prawnym, decyzja opozycji miała podstawy.

Nielegalny sąd dla sędziów to mniejszy problem niż nielegalny sąd sądzący obywatela. Sędziowie znają prawo i wiedzą, jak się przed nielegalnym sądem bronić, a obywatel może tego jako laik nie wiedzieć

„Tajne państwo z kartonu. Rozważania o Polsce, bezprawiu i niesprawiedliwości”. Nowa książka Marcina Matczaka już w księgarniach