NA KAŻDEGO WIRUSA ZNAJDZIE SIĘ SPOSÓB
Nie możemy czekać, aż wygaśnie kadencja obecnych sędziów Trybunału Konstytucyjnego.
o byście państwo powiedzieli o lekarzu, który na wieść o groźnym wirusie w waszym organizmie rozłożyłby ręce: nic nie możemy zrobić, musimy poczekać, aż sam padnie. Maximum remedium mora est – najlepszym lekarstwem jest czas? Taka odpowiedź ze strony lekarzy jest zresztą mało prawdopodobna, raczej staraliby się znaleźć jakieś rozwiązanie i zwalczyć wirusa wcześniej, ponieważ inaczej pustoszyłyby nasz organizm – im dłużej, tym bardziej.
Tymczasem takiej odpowiedzi udzielają nam niektórzy prawnicy na pytanie, co zrobić z Trybunałem Konstytucyjnym po ewentualnej zmianie władzy. A przecież TK w obecnym kształcie to właśnie taki wirus, który niszczy nasz system konstytucyjny i będzie go niszczył nadal. Niektórzy prawnicy mówią więc: trudno, trzeba będzie to przeczekać, skończy się kadencja obecnych sędziów i wybierzemy nowych.
Jeszcze nie wiemy, co trzeba będzie zrobić, by wcześniej zwalczyć wirusa, ale jakieś rozwiązanie być może się jednak znajdzie – wszak konstytucja, jak powiedział słynny amerykański sędzia Robert H. Jackson, nie jest paktem samobójców. Podobnie jak ludzki organizm.
Co zrobić z fasadową i groteskową instytucją, w jaką przepoczwarzył się poważny niegdyś Trybunał Konstytucyjny, aby to działanie było zgodne z konstytucją? Niedawno Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził rzecz oczywistą, gdy zauważył, że TK został zainfekowany bezprawiem i „w całości utracił zatem w sensie materialnym zdolność do orzekania zgodnie z prawem”. Pytanie, co po kryzysie konstytucyjnym, dotyka nie tylko trzech dublerów, którzy w grudniu 2015 r. zostali niekonstytucyjnie wepchnięci do składu w jawnej sprzeczności z wyrokami starego TK – co stanowi fatalną skazę, która od tamtej pory infekuje tę instytucję. Na pierwszy plan wysuwają się równie fundamentalne pytania o przyszłość tych sędziów, którzy wprawdzie zostali wybrani legalnie przez Sejm, ale zaakceptowali niekonstytucyjność, orzekając ochoczo i ręka w rękę z uzurpatorami, podkopując tym samym fundamenty polskiego porządku prawnego. Lecz gdy uzurpatorzy są bezwarunkowo nielegalni, osoby wybrane przez Sejm zostały, przynajmniej formalnie, wybrane zgodnie z prawem i są sędziami.
Niedawno pojawiła się ważna propozycja, aby – choć ci sędziowie wspierali upolitycznienie wymiaru sprawiedliwości – mieli, jak ich prawni poprzednicy, możliwość podjęcia decyzji, czy chcą nadal być sędziami, czy też przejść w stan spoczynku. W przeciwnym razie, odmawiając im przywileju, z którego korzystali ich poprzednicy, wprowadzilibyśmy niekonstytucyjną dyskryminację – argumentują niektórzy.
Mamy poważne wątpliwości co do długoterminowej celowości takiego rozwiązania. Potrzebujemy teorii, która wyjaśni, dlaczego również legalnie wybrani sędziowie powinni odejść w wyniku orzekania w sposób rażąco niekonstytucyjny i dlaczego cały ten niekonstytucyjny organizm powinien zostać wygaszony, a nie tylko podrasowany tu i ówdzie.
Musi się to odbyć zgodnie z konstytucją, bo inaczej popełnimy te same grzechy co ci, którzy doprowadzili do upadku Trybunału. Jednak w tych wyjątkowych czasach sama formalność wyborów może nie wystarczyć. Nie możemy po prostu zaakceptować business as usual, bo to stwarzałoby pozory legalności.
Sędzia konstytucyjny w stanie spoczynku brzmi zaszczytnie. W normalnych czasach status ten jest automatycznym przywilejem i służy jako jedna z gwarancji niezawisłości sędziowskiej. Jednak to założenie działa tylko wtedy, gdy sędzia nosi się z godnością, uczciwością i żyje zgodnie z tytułem sędziego konstytucyjnego. Podstawowe założenia muszą jednak zostać zrewidowane w przypadku oczywistej i poważnej niekonstytucyjności. Przyjęte rozwiązanie musi stanowić ostrzeżenie na przyszłość. Sędziowie stojący za nadużyciami konstytucyjnymi i dobrze udokumentowanymi ekscesami kontroli sądowej muszą zostać przywróceni do stanu sytuacyjnego status quo ante, który odpowiada stanowisku zajmowanemu przez nich w chwili wyboru do Trybunału.
Zdajemy sobie sprawę, że może się to wydawać rozwiązaniem radykalnym. Radykalne nie oznacza jednak niekonstytucyjne. W naszej propozycji nie chodzi o zemstę czy karę. Chodzi po prostu o to, by tacy sędziowie nie byli nagradzani i aby praktyka jawnie niekonstytucyjnego orzekania i ulegania władzy politycznej nigdy się nie powtórzyła.
Czy nasza propozycja byłaby tworzeniem precedensu? Tak, ale precedensu, który jest bezpośrednią odpowiedzią na niewyobrażalną konstytucyjną porażkę, jaką jest bezpośrednie działanie tych sędziów. Wypaczanie mandatu sędziowskiego w tak rażący sposób i zaprzęganie go w służbie politycznej sprawiedliwości nie może pozostać bez odpowiedzi.
Jeden ze scenariuszy, wbrew naszej propozycji, zakłada, że sędzia w stanie spoczynku odpowiedzialny za popełnienie oczywistej niekonstytucyjności podlegałby postępowaniu dyscyplinarnemu. Choć poważnie traktujemy to rozwiązanie, sugerujemy, że taki modus procedendi powinien być zarezerwowany dla sytuacji, w których rządy prawa są przestrzegane. Polska 2015-23 nie spełnia jednak tych kryteriów. Oczywiście nic nie stałoby na przeszkodzie, aby sędziowie, którzy twierdzą, że zostali pokrzywdzeni przez odmowę przyznania im statusu sędziów w stanie spoczynku, szukali ochrony sądowej. Jednak według tego, co proponujemy, to te osoby powinny udowodnić, że nie uczestniczyły w politycznym wymiarze sprawiedliwości, za który odpowiedzialny był ich Trybunał. Ciężar dowodu ma tu znaczenie: biorąc pod uwagę powszechne nadużycia konstytucyjne i oczywistą niekonstytucyjność, zdolność do przejścia w stan spoczynku jako sędzia konstytucyjny musi być udowodniona przez zainteresowane osoby, a nie tylko domniemana ze wszystkimi towarzyszącymi jej przywilejami.
O ile domniemanie powinno, i słusznie, dominować w państwie prawa, o tyle proponowana tu zmiana ciężaru dowodu musi być zarezerwowana dla wyjątkowych sytuacji utrwalonej i oczywistej niekonstytucyjności. W Polsce A.D. 2023 występuje właśnie taka sytuacja, a my, prawnicy, powinniśmy być gotowi do odpowiedniego dostosowania naszego myślenia. Naszym zdaniem fenomen wrogiej interpretacji konstytucji pomaga lepiej zrozumieć i umieścić w bardziej systemowym kontekście naszą propozycję. Odpowiada ona na
nowe wyzwania związane z bezprecedensowym atakiem na porządek konstytucyjny paradoksalnie tych, którzy zostali wybrani, by go chronić.
Interpretacja wroga konstytucji to strategia polityczna, przyjęta w tym przypadku przez sędziów konstytucyjnych, której towarzyszy specyficzna przewrotna retoryka polityczna o prymitywnym populistycznym podtekście. Autorzy tej strategii zwykle demonstrują wolę lub obowiązek przestrzegania konstytucji, ale jednocześnie nazywają ją „wewnętrznie sprzeczną i konfliktogenną”, „postkomunistyczną”, „konstytucją dla elit, a nie dla zwykłych ludzi” itd. Szczególnie perfidne jest często powtarzane zdanie: „Nasze ustawodawstwo jest zgodne z konstytucją, bo zostało potwierdzone wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego”. Stwarza fałszywe pozory, że konflikt jest rzekomo między konstytucją a prawem unijnym, podczas gdy prawdziwy konflikt jest tworzony wielokrotnie przez rażąco niekonstytucyjne ustawy, które przechodzą pomyślnie próbę bezapelacyjnego stemplowania przez uzurpatorów i ich akolitów. Interpretatio constitutionis hostilis jest przykładem skrajnej instrumentalizacji procesu interpretacji na potrzeby bieżącej polityki, a więc uznania prymatu polityki nad prawem, nawet na poziomie ustawy zasadniczej.
W polskim kontekście przykłady wrogiej interpretacji konstytucji przez TK są wielorakie, w tym niedawna decyzja w sprawie aborcji czy orzeczenia pociągające za sobą faktyczny polexit zarówno z EKPC, jak i z porządku prawnego UE. Konstytucja została rozerwana na strzępy i wyrzucona na śmietnik przez tych samych sędziów, którzy zostali powołani do jej ochrony.
O ile wroga interpretacja konstytucji jest zjawiskiem sui generis, o tyle trajektoria wydarzeń po 2015 r. pozwala na zidentyfikowanie jej podstawowych cech.
Po pierwsze, choć to strategia ukryta, stosowana jest w pełni świadomie i celowo, niekiedy wspomagana przez inne instytucje konstytucyjne, np. weto prezydenckie czy skierowanie ustawy do TK pod pozorem wątpliwości co do jej konstytucyjności. Czasem wrogość może odnosić się do konkretnego przepisu ustawy zasadniczej lub pewnej interpretacji z niego wynikającej, ale czasem może po prostu polegać na kontestacji aksjologii konstytucyjnej jako całości lub tworzeniu negatywnej atmosfery w odniesieniu do poszczególnych wartości konstytucyjnych.
Po drugie, strategia ta opiera się na działaniu w złej wierze. To logiczne: wszak mala fides musi być naturalnie nieodłącznym elementem hostilitas constitutionis. I znów jest ona ukryta za parawanem chwytliwych deklaracji o szacunku dla konstytucji i obowiązku jej przestrzegania. Ale ten kamuflaż trudno pogodzić z wrogą narracją, bo wtedy maska „sfabrykowanej życzliwości” wobec konstytucji szybko znika i ujawniają się prawdziwe motywy jej wrogów. Wyrazem tej złej wiary jest nadmierne stosowanie różnych chwytów prawnych (apices iuris) i wiąże się z tworzeniem nowych zasad, interpretacji i reguł, które prowadzą do często błędnych kół argumentacyjnych.
Po trzecie, wroga interpretacja konstytucyjna nie uznaje żadnych powszechnie akceptowanych paradygmatów orzecznictwa. Raczej tworzy własną nielegalną rzeczywistość i nowe paradygmaty, których nikt wcześniej nie mógł sobie wyobrazić. Agresywne odchylenia od konstytucyjności stają się coraz bardziej oczywiste i manifestacyjne, w miarę jak instytucja ośmiela się własną nielegalnością i nadużywaniem władzy. Akty normatywne, o których od początku wiadomo, że są sprzeczne (wrogie) z konstytucją i jej aksjologią, są następnie zatwierdzane równie wrogą interpretacją. Następuje chaos prawny i relatywność.
Racjonalność podstawowego pytania: co po kryzysie konstytucyjnym? ma sens tylko na podstawie założenia, że porządek konstytucyjny jednak przetrwa, a my będziemy nie tylko szukać rozwiązań likwidujących skutki kryzysu, ale także ustalać przyczyny jego powstania i uczciwie myśleć o odpowiedzialności sprawców.
Choć problem przywrócenia państwa prawa po czasach bezprawia jest skomplikowany i wieloaspektowy, to dyskusja ta nie jest ani nowa, ani obca filozofii prawa. We współczesnej filozofii prawa pytanie o wybory, jakie mamy, gdy chodzi o uprzątnięcie skutków ekscesów autokratycznego reżimu, było dyskutowane od dawna. W eseju „Problem donosiciela” opublikowanym w poprawionym wydaniu „Moralności prawa” Lon L. Fuller zbadał nie do końca fikcyjny scenariusz.
Po upadku pewnego reżimu, zwanego Purpurowymi Koszulami, nowy minister sprawiedliwości wzywa pięciu zastępców i pyta ich, co mają zrobić „po”. Pada pięć różnych odpowiedzi. Po pierwsze, nic nie możemy zrobić: reżim Purpurowych Koszul był legalny. Mimo całej naszej negatywnej oceny był jednak prawem. Po drugie, nawet jeśli reżim był państwem bezprawia, zrzućmy zasłonę milczenia na ten mroczny okres, przekreślmy go grubą kreską i idźmy naprzód, nie uciekając się do ich metod. Po trzecie, musimy być gotowi odróżnić i oddzielić ziarno od plew: podczas gdy niektóre działania reżimu były normalne i zgodne z prawem, inne stanowiły jawne bezprawie. Osoby stojące za bezprawnymi działaniami muszą zostać pociągnięte do odpowiedzialności w sprawiedliwy sposób i zgodnie z naszymi standardami prawnymi. Po czwarte, w imię przywrócenia elementarnej sprawiedliwości należy uchwalić nowe prawo, które stanowiłoby podstawę prawną do pociągnięcia Purpurowych Koszul do odpowiedzialności za ich zbrodnie, nawet jeśli miałoby działać wstecz. Po piąte, nie powinniśmy nic robić, a sprawę zostawić ludziom, którzy poradzą sobie z problemem na swój sposób i wymierzą Purpurowym Koszulom sprawiedliwość, na którą zasługują. Po prostu: dajmy ujście ludzkiemu instynktowi zemsty.
Fuller kończy pytaniem: które z tych zaleceń byś przyjął jako minister sprawiedliwości? Naszą analizę należy odczytywać jako przyjęcie trzeciej opcji: tam, gdzie filozofia Purpurowych Koszul wdarła się i wypaczyła normalne cele i zastosowania wymiaru sprawiedliwości, musimy interweniować. Nasza teoria wyjaśnia, dlaczego sędziowie Trybunału, którzy stoją za aktami interpretacji wrogimi konstytucji i którzy gorliwie oraz w pełni świadomie ugruntowali oczywistą niekonstytucyjność, nigdy nie zasłużyli na prawo do przejścia w stan spoczynku jako sędziowie konstytucyjni.
Każdy, kto po lekturze naszej analizy poczuje się nieswojo, musi zrozumieć, że nadzwyczajne czasy wymagają nadzwyczajnych środków nie tylko po to, by posprzątać, przywrócić praworządność, ale także by ostrzec przed podobnymi ekscesami w przyszłości. W przeciwnym razie ci, którzy chcą zniszczyć konstytucyjny dokument, zawsze będą mieli przewagę nad tymi, którzy chcą go bronić. Mówiąc wprost: Trybunał w obecnym składzie, tak zorganizowany i dostarczający wielu przykładów niekonstytucyjnego i politycznie zinstrumentalizowanego orzecznictwa, stanowi obrazę dla rządów prawa.
Próbując zastanowić się nad pytaniami: co po kryzysie konstytucyjnym? i jak wytłumaczyć opinii publicznej, co powinno się stać z sędziami odpowiedzialnymi za nadużycia i bezprawie konstytucyjne, stwierdzamy, że akty wrogiej interpretacji konstytucji muszą być jednoznacznie nazwane, napiętnowane, nie nagrodzone ani zamiecione pod dywan. Nasza reakcja musi być zdecydowana, dostosowana do wagi popełnionych wypaczeń i zawsze wierna konstytucji. To jedyna droga naprzód.
Dziś nasze zobowiązanie do nigdy więcej musi być namacalne i poważne. Jeśli od samego początku źle poprowadzimy odbudowę Trybunału Konstytucyjnego, skazi to wszystkie przyszłe ambicje i projekty legislacyjne zmierzające do przywrócenia praworządności. Wszystkie nasze wysiłki służące odbudowie muszą być solidnie zakotwiczone i napędzane wiernością wobec ducha naszego dokumentu konstytucyjnego, zbyt długo deptanego i poniżanego.
Jeśli od samego początku źle poprowadzimy odbudowę Trybunału Konstytucyjnego, skazi to wszystkie przyszłe ambicje i projekty legislacyjne zmierzające do przywrócenia praworządności
*Jerzy Zajadło – filozof prawa, pracuje na Uniwersytecie Gdańskim, laureat Nagrody im. Edwarda J. Wendego, członek rady programowej Archiwum Osiatyńskiego
**Tomasz Tadeusz Koncewicz – profesor prawa, kierownik Katedry Prawa Europejskiego i Komparatystyki Prawniczej na Uniwersytecie Gdańskim, członek rady programowej Archiwum Osiatyńskiego, adwokat