Amnistía es soberanía
«El problema de la soberanía se entiende como el de la decisión sobre el caso excepcional [Ausnahmefall]»
La deliberación sobre la amnistía se centra en torno a dos posiciones claramente diferenciadas y contradictorias entre sí. La amnistía es constitucional, dicen los unos, al mismo tiempo que los otros afirman que no lo es.
Desde un punto de vista formal es evidente que la amnistía es inconstitucional, cómo va a ser constitucional una medida legislativa contraria al carácter general de la ley. Esta es la idea que preside el Estado de derecho basado en el imperio de la ley. La división de poderes solo adquiere sentido si se entiende «por ley una norma general». La amnistía supone una excepción contra su carácter general, del mismo modo que pone en cuestión la división de poderes, pues esta quiebra cuando la ley deja de ser general para pasar a ser excepcional. Si el poder legislativo legislara para el señor X, el discernimiento del poder judicial quedaría desactivado bajo la decisión concreta de aquel. Frente al concepto formal de la ley, su concepto político defiende que la ley es «voluntad y mandato concretos», es decir, un acto de soberanía», que decide sobre el caso excepcional. Esto quiere decir que el soberano de acuerdo con sus atributos es capaz de dictar la ley y no estar sometido a ella. El sujeto del poder constituyente es un ser político capaz de darse una forma determinada de existencia política. Por eso, la amnistía pudo fundar un nuevo régimen político, como así sucedió en 1977, pero también cabe que refunde otro ya existente.
Esta discrepancia entre la ley en sentido formal y político, conectada con el problema de la soberanía, incumbe a la diferenciación entre Constitución y leyes constitucionales, en tanto que estas últimas se corresponden con aquellas cuestiones que han de moverse dentro del campo delimitado por la propia Constitución sin que puedan alterar los principios sobre los que aquella se asienta, mientras que las cuestiones relativas a la Constitución se entroncan con las cuestiones políticas. Esta es la razón por la que las dos interpretaciones acerca de la amnistía tienen razón. Quienes consideran que es inconstitucional, la poseen porque desde el punto de vista del Estado de derecho no puede admitirse una medida que vaya contra el carácter general de la ley, así como contra la división de poderes. Pero también tienen razón quienes defienden que es posible la amnistía, pues desde un punto de vista político el poder constituyente puede alterar los principios sobre los que se asentaba la convivencia.
La conclusión que podemos obtener de este razonamiento es que finalmente aciertan quienes defienden la constitucionalidad de una medida como la de la amnistía. El soberano no puede quedar constreñido por la mera legalidad, ya que la misma procede de sí mismo, por lo que esta queda supeditada a aquel. Ahora bien, en una democracia el soberano es en términos políticos la opinión pública, la opinión del pueblo de que hablaba Hobbes, y desde un punto de vista constitucional, el pueblo. El problema al que se enfrenta esta proposición de ley de amnistía es que no fue debatida por la opinión pública, pues se le hurtó la posibilidad de deliberar sobre ella al considerar que no estaba en la agenda pública por ser inconstitucional. Pero tampoco ha sido una decisión del pueblo, pues no se le ha convocado en referéndum para que decidiera sobre ella.
Mediante cualquiera de estas medidas se habría salvado el régimen político de 1978, así como la concepción política de la ley y, en consecuencia, resuelto el galimatías. La amnistía respaldada por el pueblo, sería perfectamente constitucional, pero no ha sido esa la solución elegida, sino que se ha optado, al margen de la Constitución, por una ley de amnistía apoyada por una mayoría parlamentaria. El problema con el que nos enfrentamos es que esa mayoría parlamentaria se ha instituido como nuevo poder constituyente, que por no ser el mismo pueblo, no puede entenderse, desde un punto de vista democrático, sino como una tiranía de la mayoría.
No se trata de una cuestión formal, sino política. El nuevo poder constituyente impondrá, lógicamente, su concepción constitucional, es decir, una nueva forma de existencia política, ¿la confederación? La consecuencia es evidente, la antigua forma decaerá, dado que quien se la dio, el pueblo español, ha declinado su responsabilidad y cedido ante una mayoría parlamentaria que ha sido capaz de instituirse como soberana.