Hijos de nadie
FUNDADO EN
1903 POR DON TORCUATO LUCA DE TENA
«La ciencia puede dudar acerca de la maternidad biológica, pero el Derecho no debe hacerlo: es madre la que ha dado a luz al niño. El Derecho opta por una solución segura para ofrecer al recién nacido un sistema de protección, la patria potestad. La ciencia podría decir que la madre es cualquiera de las que han intervenido en la operación, pero el único hecho cierto inmediato es el parto, y el Derecho se nutre de hechos ciertos, porque otra cosa es la absoluta inseguridad»
DICE el libro del Génesis (16,1): «Sara, la mujer de Abraham, no tenía hijos. Pero tenía una esclava egipcia de nombre Agar, y dijo a Abraham: ‘Mira, Yavé me ha hecho estéril; entra, pues, a mi esclava, a ver si por ella puedo tener hijos’[…] Entró éste a Agar, que concibió […]. Parió Agar a Abraham un hijo y le dio Abraham el nombre de Ismael». Quizás aquí empieza toda la historia.
El deseo de tener hijos es ancestral: Sara le facilitó la solución a Abraham y las técnicas modernas le han facilitado a la señora Obregón que su hijo fallecido hace tres años haya tenido hijos. No sabemos la opinión de Sara después del acuerdo. Sí sabemos que la señora Obregón ha declarado su satisfacción por haber llevado adelante esta operación porque su misión en el mundo había sido cumplir los deseos de su hijo y porque le ha nacido una nueva obligación, ya que dice: «Ahora es mi obligación estar feliz para ella y, además, mi estabilidad emocional, ahora mismo, depende de ver crecer feliz a esta niña».
La familia posmoderna constituye un laboratorio de experimentación de técnicas jurídicas y sociales. Los paradigmas que provienen de los inicios del siglo XIX, que llevarán a una aproximación romántica del matrimonio y a la vez lo despojarían de su carácter religioso, han cedido el paso, de manera paulatina a partir de la Segunda Guerra Mundial, a nuevos paradigmas. La caída de los viejos ha sido estrepitosa.
Una de las grandes novedades del siglo XX fue la intervención en la maternidad, ya para evitarla con las píldoras anticonceptivas, ya para ‘curar’ la esterilidad, con las técnicas de fecundación humana asistida. La Ley de Técnicas de Fecundación Humana Asistida, de 1988, declarada constitucional, fue sustituida por la ley 14/2006, de 26 de mayo, que ha sido reformada varias veces. Y en toda esta etapa de reformas y cambios para ir adaptando las soluciones de la ley a las demandas sociales se ha mantenido incólume la redacción del artículo 10, que, titulado «gestación por sustitución», declara que «será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero», y añade que «la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto». ¿Quién dice que no está regulada la maternidad subrogada en España?
Las técnicas de reproducción humana asistida rompen con el criterio biológico como forma de atribuir la cualidad jurídica de padre, para utilizar la voluntad, de manera que no es padre quien lo sea biológicamente, sino quien consiente en usar estas técnicas que muchas veces implican utilizar material genético de donante. Será padre, por tanto, quien consiente el uso de este sistema. La biología deja de ser esencial en la filiación para ser un instrumento que permite convertirse en progenitor, hasta el punto de que no se puede impugnar la paternidad simplemente por razones biológicas cuando ha intervenido este consentimiento: en plan popular diríamos que «tú lo has querido así, por tanto, bien tuyo es».
La maternidad ofrece mayores problemas porque exige un periodo de embarazo que algunas veces la mujer que quiere tener un hijo no puede llevar adelante. Entonces no queda más remedio que la maternidad subrogada. Lo mismo ocurre cuando quienes quieren tener un hijo son dos hombres casados o formando una pareja de hecho. Porque, tratándose de maternidad, varias situaciones son posibles: utilización de gametos femeninos propios de la gestante; propios de la madre de intención, o de donante anónima, en todos los casos, inseminados con semen del padre de intención o con semen de donante anónimo. Pero por centrarnos en el problema que se ha generado con el caso Obregón, siempre se requiere una mujer diferente de la madre de intención que lleve adelante el embarazo, con precio o gratuitamente. Y la ciencia puede dudar acerca de la maternidad biológica, pero el Derecho no debe hacerlo: es madre la que ha dado a luz al niño.
El Derecho opta por una solución segura para ofrecer al recién nacido un sistema de protección, la patria potestad. Es decir, la ciencia podría decir que la madre es cualquiera de las que han intervenido en la operación inicial donando el óvulo, pero el único hecho cierto inmediato es el parto, y el Derecho se nutre de hechos ciertos, porque otra cosa es la absoluta inseguridad.
Pero ¿qué ocurre cuando los interesados se saltan las prohibiciones? Algún lector puede pensar que el Derecho es muy duro y no tiene en cuenta los sentimientos de las personas, sentimientos que, al ser cambiantes, son inútiles para tomar decisiones teniendo en cuenta el principio básico, que es la protección del interés del menor. No podemos dejar al niño desamparado, a la intemperie.
Y vamos a por el caso Obregón: la niña Ana Alessandra es hija genética de Aless Lequio Obregón. Se podría haber utilizado el procedimiento de la inseminación ‘post mortem’, permitido en la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida; para que se pudiera atribuir la paternidad a su padre biológico, se hubiera requerido que constase su voluntad expresa; que la madre fuese pareja o esposa del fallecido Aless y que se hubiese realizado antes de los doce meses siguientes a su muerte: no concurre ninguno de los requisitos. Es evidente que tampoco puede ser declarada hija de Ana Obregón, que se ha limitado a contratar con una tercera persona el embarazo, de acuerdo con la legislación americana, contrato nulo según la ley española. Y no puede adoptar a la niña, debido a su edad. Por tanto, en España sería hija de la mujer que ha llevado a cabo la maternidad subrogada, pero ésta ha renunciado. Y finalmente, según ha declarado ya por dos veces el Tribunal Supremo español, el documento americano reconociendo la filiación no va a tener ninguna eficacia en España, porque contraría el sistema español. Entonces, ¿a quién se va a atribuir la filiación de la niña, americana por haber nacido en Estados Unidos?
La niña se encuentra en un limbo legal en España, y no porque España no regule esta cuestión, sino porque se ha intentado eludir la prohibición legal utilizando el derecho de otro país, Estados Unidos, que es el único que no pone ninguna traba a este tipo de operaciones. Podemos discutir o no la prohibición; podemos considerar que no pueden ponerse puertas al campo y que hay que acabar regulando estos temas; podemos entender que con estos procedimientos se vulneran los derechos de las mujeres; podemos considerar que hay que proteger el derecho a ser padres. Todos estos argumentos y otros puede utilizarlos el legislador para decidir regular o no la maternidad subrogada. Pero mientras se mantenga la prohibición y se declare la nulidad del contrato, ‘dura lex, sed lex’. Y las decisiones sobre el caso no pueden tener otro propósito que proteger a la niña, víctima de todos estos manejos.
Encarnación Roca Trias es académica numeraria de la Real de Jurisprudencia y Legislación de España