El Consejo de Estado avala que Sánchez traspase las restricciones a las CCAA
Considera que pueden regular medidas que limiten derechos fundamentales
Las comunidades autónomas pueden establecer legislaciones en las que se adopten “medidas limitativas de derechos fundamentales y libertades públicas”, extremando las exigencias del principio de proporcionalidad, con la exigencia de una garantía judicial, según se afirma en un dictamen del Consejo de Estado, aprobado por unanimidad, el pasado 22 de marzo de 2021.
Considera que, con independencia del éxito que pueda tener un recurso de inconstitucionalidad contra las medidas limitativas de derechos fundamentales y libertades públicas de las autonomías “estas siempre pueden adoptar medidas limitativas de derechos fundamentales y libertades públicas -como ha hecho y hacen todas las autoridades autonómicas en situaciones de grave riesgo para la salud públicacon base en la Ley Orgánica 3/1986, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública”.
El informe analiza el recurso de inconstitucionalidad que el Gobierno central ha planteado contra varios preceptos de la ley 8/2021, de 25 de febrero, de modificación de la Ley 8/2008, de 10 de julio, de salud de Galicia, que entre otras medidas de control sanitario introduce la vacunación obligatoria en casos de grave peligro.
Una ley parca y obsoleta
El Consejo de Estado sugiere que el contenido de la Ley Orgánica 3/1986 podría estar necesitado de una adecuación legislativa que le aporte mayor detalle y concreción, en orden a proporcionar a las autoridades sanitarias competentes el mejor marco jurídico posible para afrontar las situaciones presentes y futuras de riesgo grave para la salud pública. Y añade que la regulación de un procedimiento de adopción de estas medidas está justificada y, en cuanto respeta los principios de la legislación estatal, no es contraria al marco constitucional.
Explica el dictamen que la LO 3/1986 contiene una regulación en extremo genérica de las medidas especiales en materia de salud pública limitativas de derechos fundamentales y libertades públicas y no efectúa remisión alguna al legislador autonómico.
Razona que se trata de una ley aprobada hace casi cuarenta años que no contiene una regulación acabada de su núcleo orgánico, como se desprende de la lectura de sus tres primeros artículos -consta únicamente de cuatro- líneas arriba transcritos, por lo que podría resultar insuficiente para hacer frente, de acuerdo con los principios constitucionales de eficacia administrativa y seguridad jurídica, a las necesidades a las que se enfrentan las autoridades sanitarias competentes.
Estima el órgano consultivo que las leyes autonómicas no pueden regular medidas sanitarias que, en cuanto constituyan “un desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas”, se encuentren reservadas a la ley orgánica y deben ser aprobadas por el Congreso, con arreglo al artículo 81 de la Constitución atribuye al Estado.
Pero advierte que la jurisprudencia constitucional ha admitido, bajo ciertas condiciones, que “la reserva enunciada en el artículo 81.1 de la Constitución para el desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas no es incompatible con la colaboración internormativa como son las leyes ordinarias, tanto estatales como autonómicas, dentro del orden constitucional de competencias, tal y como establece la sentencia del Tribunal Constitucional 137/1986, de 6 de noviembre.
La aprobación de esta ley se produce en un contexto específico, el de la pandemia ocasionado por la enfermedad del Covid-19 a propósito de un debate concreto, el de si, ante este tipo de situaciones, debe reaccionarse aplicando la declaración del estado de alarma, al amparo del artículo 116 de la Constitución, o ejercitando preferentemente las potestades ordinarias atribuidas por la legislación sanitaria.
Mecanismos inadecuados
“Aceptado que la legislación sanitaria estatal no contiene seguramente los mecanismos adecuados para hacer frente a una crisis de esta envergadura, se planteó si, en esta coyuntura, procedía reformar la legislación sanitaria estatal -como sostenía, entre otros, la Comunidad Autónoma de Galicia- o declarar el estado de alarma -como finalmente el Gobierno ha hecho en dos ocasiones-”. El uso de medidas de autoprotección individual, como mascarillas y la obligación de suministro de datos ya han sido impuestas, con carácter obligatorio y para el caso concreto de la enfermedad del coronavirus, por el Real Decretoley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19 . En tales circunstancias, no parece que el rango ordinario de la ley gallega cuestionada resulte insuficiente para regular tales medidas.
La fuerza normativa de los hechos indica que, antes de la actual epidemia y también durante la misma, las autoridades sanitarias estatales y autonómicas han adoptado por sí, al amparo de la Ley Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública y sin fundamento en la declaración del estado de alarma, medidas limitativas de los derechos fundamentales.
Entre estas medidas destaca el Consejo de Estado las de cuarentena en el domicilio o un lugar adecuado, el sometimiento a exámenes médicos o pruebas diagnósticas individuales o de cribado masivo o a medidas profilácticas, la restricción o limitación de circulación en las zonas afectadas o la limitación de reuniones privadas.
Señala que la Ley Orgánica de Salud Pública está obsoleta y es demasiado parca