El indulto de los insurrectos

En los próximos meses se hablará mucho del indulto de los políticos catalanes condenados por los hechos de septiembre y octubre de 2017. La Constitución reserva en exclusiva a jueces y magistrados la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117. 3 CE). Es decir, los Tribunales de Justicia son órganos encargados condenar o absolver a las personas acusadas de un delito y, en su caso, ejecutar la pena. Sin embargo, nuestra Constitución, como las de otras muchas democracias liberales, reserva formalmente a la Corona y materialmente al Gobierno la potestad de ejercer el derecho de gracia, dentro de los límites establecidos por la Ley, aunque prohíbe expresamente los indultos generales (art. 62.i y 64.1 CE).

La norma que regula el ejercicio de esta potestad es una norma del s. XIX, la Ley de 18 de junio de 1870, que establece las reglas para el ejercicio de la gracia de indulto. Esa norma ha sido reformada, primero, por Ley 1/1988, de 14 de enero, y, más recientemente, por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.

No pueden ser indultados los acusados no condenados, es decir, nadie puede ser indultado si previamente no está a disposición del Tribunal, es juzgado y, si es hallado culpable, condenado. Por lo tanto, los procesados prófugos no pueden ser indultados, mientras no hayan sido juzgados. Ahora bien, los condenados por cualquier delito, excepto los miembros del Gobierno (art. 102.3 CE), pueden ser indultados total o parcialmente. El indulto total supone la extinción de todas las penas pendientes de cumplimiento. Mientras que el indulto parcial implica la extinción de alguna de las penas impuestas o de parte de estas, incluyendo la sustitución por otras más leves.

Aunque la Constitución establece que formalmente corresponde al Rey ejercer el derecho de gracia, lo cierto es que, con arreglo a la Ley, el indulto ha de ser aprobado por Real Decreto acordado en Consejo de Ministros. Por lo tanto, la competencia formalmente se atribuye al Rey, pero materialmente corresponde al Consejo de Ministros. El Rey, en una monarquía parlamentaria como la nuestra, no puede hacer otra cosa que suscribir el acuerdo aprobado por el Gobierno.

La aprobación del Real Decreto exige un procedimiento administrativo, que se inicia mediante una solicitud que no tiene por qué ser del condenado. El proceso incluye informes del Tribunal sentenciador, del Ministerio Fiscal y del director de la prisión en la que esté interno el condenado. Es interesante destacar que el contenido del informe del Tribunal sentenciador viene regulado en la propia Ley (art. 25 LI). Ese informe ha de incluir, además de datos objetivos como las circunstancias personales del condenado (antecedentes penales, las circunstancias atenuantes o agravantes del delito o el tiempo de cumplimiento de la pena), otras valoraciones subjetivas, como los indicios relativos al arrepentimiento del penado y su dictamen sobre “la justicia o conveniencia y forma de la concesión de la gracia”. De tal manera que el indulto solo puede ser total si consta el acuerdo del Tribunal sobre dicha conveniencia (STS de 20 de noviembre de 2013, ES:TS:2013:5997, FJ 4), mientras que, si el informe es negativo, el indulto solo puede ser parcial. Siendo un acto político del Gobierno, llama poderosamente la atención que el Tribunal sentenciador deba pronunciarse sobre su conveniencia, aunque, en mi opinión y en un caso como este, el tribunal debería hacer esfuerzos por alejarse de valorar su oportunidad política.

El Fiscal, que ha dirigido su dictamen desfavorable a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, ha informado sobre los mismos extremos respecto de los que ha de pronunciarse el tribunal sentenciador. Ello incluye la justicia o conveniencia de la medida, lo que le ha llevado a hacer consideraciones políticas que han llamado la atención de los medios de comunicación, pero que responden a lo que requiere la Ley de dicho informe. En un caso como el enjuiciado, en que subyace un conflicto político, aunque los condenados no lo hayan sido por su ideología, es difícil abstenerse de valoraciones de este tipo para juzgar la conveniencia de la medida de gracia. Reconociendo las dificultades del caso, como he dicho, creo que un Tribunal debe alejarse de esas valoraciones, para tratar de apartar sus resoluciones jurídicas del debate político. La Sala Tercera del Tribunal Supremo en su sentencia de pleno de 20 de noviembre de 2013 (ES:TS: 2013:5997), al encontrarse con su supuesto particularmente inexplicable, amplió de manera importante el control jurisdiccional de los actos de gracia. El Alto Tribunal consideró que el indulto es un acto discrecional del Gobierno, donde sus amplios márgenes de decisión vienen limitados por la arbitrariedad. Es decir, el Gobierno no puede conceder un indulto de forma arbitraria, como había ocurrido en el caso enjuiciado, lo que sucede cuando su concesión no es coherente con los datos fácticos que constan en el procedimiento.

Utilizando las palabras del voto particular formulado a dicha sentencia por el actual presidente del Tribunal Supremo, las razones para conceder un indulto pueden estar relacionadas, entre otros motivos, con «resolver graves problemas políticos que pueden afectar a la convivencia nacional». Esa es una decisión política que corresponde al Gobierno, democráticamente elegido precisamente para tomar esas decisiones. No corresponde a los Tribunales de justicia valorar su acierto, sino que su control corresponde a las Cortes y, en su momento, al electorado, ante quienes el Gobierno debe rendir cuentas de su gestión. Concedido en su caso el indulto, a los Tribunales de lo contencioso-administrativo les corresponde controlar los elementos reglados del procedimiento e incluso que la decisión final no resulte arbitraria, pero no el acierto político de la medida. Lo que sigue siendo inmune al control jurisdiccional es la decisión de conceder o no conceder el indulto. Como dice el Tribunal Constitucional en su auto núm. 360/1990 «el indulto (…) corresponde decidirlo al Poder Ejecutivo concediéndolo el Rey, sin que esas decisiones sean fiscalizables sustancialmente por parte de los órganos jurisdiccionales, incluyendo este Tribunal Constitucional».

Pretender que los Tribunales controlen los aspectos sustantivos de una decisión política contribuye al desprestigio de las instituciones democráticas. Al desprestigio de los Tribunales, al pedirles una función que les resulta impropia y al desprestigio de las Cortes, a las que corresponde al control de los actos políticos del Gobierno. Ni la actuación de los Tribunales puede ser sometida al control político, como en ocasiones se intenta hacer, ni los Tribunales tienen legitimación para controlar sustantivamente las decisiones políticas del Gobierno. «La opacidad, la incoherencia y los rodeos tal vez sean impuros desde un punto de vista intelectual, y por eso no gustan a los juristas. Pero suelen ser inseparables del tipo de compromisos que debemos aceptar como sociedad para vivir juntos en paz» (Sumption, 2019).