Enturbiar la separación de poderes
La separación de poderes es un principio esencial del Estado de Derecho. Este principio se basa en la idea de que las distintas funciones del Estado deben estar atribuidas a órganos o poderes separados e independientes para limitar al Estado en su ejercicio del poder. Conforme a ese principio la función legislativa corresponde al Parlamento y tiene por objeto la producción de normas jurídicas; la función ejecutiva corresponde al Gobierno y tiene por objeto la fijación de objetivos políticos y la ejecución de los mismos a través de medidas; y, la función judicial, corresponde al Poder Judicial y tiene por objeto juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.
Para que la separación de poderes funcione correctamente no puede haber confusión ni injerencia de funciones. Así, por ejemplo, el Poder Judicial no puede asesorar a la Administración, pues si lo hiciera estaría condicionado o podría hacer un juicio sesgado cuando tuviera que revisar posteriormente la validez de la decisión administrativa en la que hubiera asesorado. Tampoco puede el Poder Judicial ser coautor de las decisiones del Gobierno o de la Administración, pues los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa.
Pues bien, con motivo de la pandemia, entre el Legislativo y el Ejecutivo, para lanzar balones fuera, han asignado al Poder Judicial una nueva función que enturbia la separación de poderes, que no es necesaria, y que, además, no es correcta. Esa nueva función consiste en que los Tribunales tengan que autorizar o ratificar las medidas que adopte la autoridad gubernativa para proteger la salud pública que impliquen limitación de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente. Ese será el caso de algunas medidas generales que previsiblemente adoptarán las Comunidades Autónomas, estén o no facultadas para ello, una vez decaiga el estado de alarma.
Esa nueva función de autorización o ratificación de medidas generales enturbia la separación de poderes porque obliga a los Tribunales a tener que pronunciarse previamente en abstracto y sin que exista un recurrente sobre decisiones gubernativas no singulares. Ello constituye de facto una implicación forzada y desafortunada del Poder Judicial en la gestión gubernamental. Es decir, que se está obligando a los Tribunales a desempeñar una función que no leles debería corresponder en el marco del Estado de Derecho. La potestad jurisdiccional se rige por el principio de exclusividad y, por tanto, los Tribunales deben quedar al margen de todo lo que no sea juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, salvo en supuestos tasados, que no son el caso.
La autorización o ratificación judicial de medidas de carácter general no estaba prevista en nuestro ordenamiento jurídico precisamente porque supone una extralimitación de funciones del Poder Judicial. Sin embargo, parece que a algunos les conviene o no pueden evitar enturbiar la separación de poderes, y por eso se ha aprobado la Ley 3/2020 que establece esa nueva función judicial.
Para colmar el error el Gobierno acaba de aprobar un Real Decreto-ley que ha establecido un recurso de casación ante el Tribunal Supremo de forma que ahora podrán recurrirse los autos que dicten los Tribunales Superiores de Justicia o la Audiencia Nacional en relación con la autorización o ratificación de las medidas sanitarias de alcance general
Aparentemente se trata de una reforma positiva porque si se producen discrepancias por parte de los Tribunales Superiores de Justicia o de la Audiencia Nacional en la autorización o ratificación de medidas sanitarias generales, lo cual es normal, el Tribunal Supremo podrá unificar el criterio. Ahora bien, los efectos de esa reforma son muy negativos porque involucran al Tribunal Supremo en las decisiones gubernativas, porque no pueden unificarse criterios jurídicos cuando se trata de supuestos de hecho diferentes (y en la gestión de la pandemia hay una rica casuística), y porque la reforma orilla la adecuada solución de este embrollo jurídico y político que es la reforma de la Ley Orgánica 4/1981 que no se ha querido abordar.