La obediencia debida
La pregunta es simple: ¿es causa eximente de responsabilidad penal el deber de obediencia a sus superiores jerárquicos de ciertos funcionarios públicos? Se trata de un conflicto entre legalidad y autoridad no exento de connotaciones éticas. Y cobra una especial relevancia respecto de los militares y de las fuerzas y cuerpos de seguridad, que deben normalmente cumplir las órdenes de un modo inmediato y sin debate ni reserva. En este ámbito se atribuyó históricamente a la obediencia debida un valor absoluto como eximente penal. Consecuentemente, cuando un superior jerárquico impartía una orden de naturaleza ilícita a un subordinado y este la cumplía en aras de la obediencia debida, la responsabilidad penal la asumía exclusivamente el superior que dio la orden. Por tanto, este desplazamiento de la responsabilidad al superior ha sido habitual fundamentarla en una causa que la justifica: la obediencia debida.
La eximente de obediencia debida fue admitida en Derecho comparado con valor absoluto por multitud de cuerpos legales. Pero su alcance ha sido cuestionado y reducido después de la Segunda Guerra Mundial y, en concreto, tras los juicios de Nuremberg, al considerar estos que la eximente de obediencia debida no era aplicable en determinado tipo de delitos: los crímenes de guerra. Esta excepción, establecida por el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y aplicada por este en sus sentencias, fue aceptada por la Asamblea General de la ONU de 31 de diciembre de 1950, al establecer en su principio IV que “el hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de su gobierno o de un superior jerárquico no la exime de responsabilidad conforme al derecho internacional, si efectivamente ha tenido la posibilidad moral de opción”.
En España, el artículo 48 de las vigentes Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, aprobadas por Real Decreto 96/2009, dispone: “Límites de la obediencia. Si las órdenes entrañan la ejecución de actos constitutivos de delito, en particular contra la Constitución y contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, el militar no estará obligado a obedecerlas. En todo caso asumirá la grave responsabilidad de su acción u omisión”. Esta limitación fue introducida –como ha recordado MiguelÁngel Aguilar– por el artículo 34 de las Reales Ordenanzas de 1978, aprobadas en plena transición. Por otra parte, la obediencia debida desapareció en el derecho penal común con el Código Penal de 1995, y se mantuvo de forma muy limitada en el Código Militar de 1985, que establecía que “no se estimará como eximente ni atenuante el obrar en virtud de obediencia a aquella orden que entrañe la ejecución de actos que manifiestamente sean contrarios a las leyes o usos de la guerra o constituyan delito, en particular contra la Constitución”.
El gran debate sobre la obediencia debida se produjo tras el golpe de Estado del 23-F, cuando muchos acusados alegaron la obediencia debida para pedir su absolución. El Tribunal Supremo resolvió, en 1983, que la eximente de obediencia debida no era aplicable cuando lo mandado por el superior constituía un delito grave como en este caso (rebelión militar). Sorprende por ello que, hace poco tiempo (en 2013), el Consejo General del Poder Judicial haya tenido que informar en contra de la pretensión del Ministerio de Defensa de resucitar de forma expresa la eximente de obediencia debida en el Código Penal Militar, al exonerar de culpa a los subordinados que cumplan una orden de un superior no conociendo su ilicitud penal o cuando la misma no sea manifiestamente ilícita. El CGPJ argumenta que “no existen órdenes vinculantes de cometer delitos, sean manifiestamente ilegales o no. Por lo que la obediencia a dichos mandatos antijurídicos no puede considerarse causa de justificación”.
Un punto más conviene aclarar. ¿Qué sucede si un Parlamento territorial se autodeclara constituyente, proclama su independencia unilateralmente e infringe la legalidad de la que emana la legitimidad de su poder, sustituyéndola por otra legalidad nueva? ¿A qué legalidad deben someterse y obedecer, en este caso, los funcionarios públicos de aquel territorio? La respuesta es obvia: han de someterse y obedecer a la legalidad con arreglo a la cual fueron nombrados y de la que reciben la legitimidad para desempeñar su función con arreglo a las leyes. Esto, que vale para todos los funcionarios, reviste especial trascendencia respecto a los militares y a las fuerzas y cuerpos de seguridad sin excepción, habida cuenta de que han recibido en depósito las armas de que disponen precisamente para la defensa del orden jurídico constitucional del que también reciben su legitimidad al ser nombrados. Pero hay quien objeta que, en este caso, la legalidad vieja es substituida por la nueva sin solución de continuidad. Este aserto contradice la más elemental lógica jurídica (es pura bisutería), ya que tal substitución unilateral sólo es posible tras un acto de fuerza –un golpe de Estado– triunfante.
Malos tiempos aquellos en que debe recordarse lo obvio.
Los funcionarios han de obedecer a la legalidad con arreglo a la cual fueron nombrados