Kelsen y el golpe de Estado

Hubo un tiempo –fines del XIX y comienzos del XX– en que casi todo pasaba en Viena: la Viena, fin-de-siècle estudiada por Carl E. Schorske. Sigue siendo sorprendente como un proceso de reflexión, debate y cambio cultural tan profundo estaba ocurriendo en el mismo lugar y a un mismo tiempo, en el seno un grupo de intelectuales y artistas muy interrelacionados entre sí, que, lejos de la marcada tendencia anglosajona a la especialización excluyente, aún practicaban con gusto, y sin perjuicio de una especialización natural e inevitable, el debate sobre las ideas generales que constituye la esencia de la cultura europea. Es el mundo en el que, bajo la influencia dominante de Erns Mach, se movieron Kraus y Weininger, Freud y Schnitzler, Mauthner y Hofmannsthal, Wittgenstein y Musil, Mahler y Shomberg, Klimt y Schiele, Otto Wagner y Loos, Kelsen y Schumpeter.

Hans Kelsen (1881-1973) nació en Praga y profesó en Viena, Ginebra, Harvard y California. Fue uno de los promotores de la Escuela Legal Vienesa, y desempeñó un significativo papel en la redacción de la Constitución austriaca posterior a la Primera Guerra Mundial. También es substancial su aportación a la teoría de los tribunales constitucionales. Para definir el derecho, Kelsen trató de determinar si hay algún elemento común a todos los sistemas jurídicos, en todos los tiempos y lugares y en cualquier nivel de desarrollo cultural. Y, en esta línea, identificó una característica específica del derecho, que le distingue de otros sistemas de normas, como la moral o la religión. Este rasgo específico del que carecen la moral y la religión es la potencial fuerza física que lo impone. Sobre esta base de que el derecho es una técnica específica de organización social, Kelsen definió el derecho como “un orden coercitivo del comportamiento humano”. Prescindió así de los elementos tradicionales –razón o moralidad– tan frecuentemente vinculados a la ley, considerada como “la voz de la razón” (Aristóteles) o como “una ordenación de la razón para el bien común” (Tomás de Aquino).

La expresión más decantada del pensamiento de Kelsen se halla en su Teoría pura del derecho, que –según escribió certero Albert Casalmiglia– pretendió poner fin al ideologismo en la ciencia jurídica, construyendo como alternativa una teoría jurídica objetiva y neutral, que no sirva –como todas las tradicionales iusnaturalistas y positivistas– para justificar un poder determinado ni una ideología específica. Su objetivo básico fue la construcción de un esquema de interpretación de la realidad jurídica que fuese independiente de la ideología concreta que anima al poder. Ahora bien, esta asepsia ideológica que Kelsen postula como substancial al derecho entendido como técnica de ordenación social, no implica que Kelsen trasladase la misma asepsia a su idea de justicia. Así se refirió a ella: “No se puede decir qué es la justicia, aquella justicia absoluta que la humanidad busca. Debo contentarme con una justicia relativa, y puedo decir por tanto que es para mí la justicia. Ya que la ciencia es mi profesión, y por tanto la cosa más importante de mi vida, la justicia se encuentra en aquel ordenamiento social bajo cuya protección puede prosperar la búsqueda de la verdad. Mi justicia es la justicia de la libertad, la justicia de la democracia: en una palabra, la justicia de la tolerancia”.

Partiendo de estas ideas, Kelsen escribió lo que sigue sobre el golpe de Estado: “Una revolución, en el sentido amplio de la palabra, que abarca también el golpe de Estado, es toda modificación no legítima de la Constitución –es decir, no efectuada conforme a las disposiciones constitucionales–, o su remplazo por otra. Visto desde un punto de vista jurídico, es indiferente que esa modificación de la situación jurídica se cumpla mediante un acto de fuerza dirigido contra el gobierno legítimo, o efectuado por miembros del mismo gobierno; que se trate de un movimiento de masas populares, o sea cumplido por un pequeño grupo de individuos. Lo decisivo es que la Constitución válida sea modificada de una manera, o remplazada enteramente por una nueva Constitución, que no se encuentra prescripta en la Constitución hasta entonces válida. (…) Si la revolución no triunfara –es decir, si la Constitución revolucionaria (…) no lograra eficacia– los órganos que designara no dictarían leyes que fueran efectivamente aplicadas por los órganos previstos en ellas, sino que, en este sentido, la antigua Constitución permanecería en vigencia (…). El principio que así se aplicará se denomina principio de efectividad. El principio de legitimidad está limitado por el principio de efectividad”.

Ahora bien, así como no existe la justicia absoluta, tampoco se puede buscar en derecho la verdad absoluta (dejando al margen cuanto se refiere a los derechos humanos fundamentales). Por consiguiente, no existen dogmas, pero sí resulta imprescindible ponderar con rigor y de buena fe todos los puntos de vista, sin desdeñar ninguno, antes de adoptar una posición definitiva sobre cualquier caso concreto.

“Una revolución, en sentido amplio, que abarca el golpe de Estado, es toda modificación no legítima de la Constitución”