Des assurances individuelles pour transférer les risques en matière de responsabilité à des tiers
De responsabilité Des solutions d’assurance individuelles permettent de transférer à des tiers les risques en matière
La responsabilité du vendeur lors de transactions de fusions et d’acquisitions (F&A) représente toujours un point délicat dans les négociations contractuelles. Car le vendeur veut limiter autant que possible sa responsabilité. Dans le marché vendeur actuel, cela se reflète dans les maigres engagements, les très faibles montants de la responsabilité civile ainsi que les délais très courts pour faire valoir des violations de contrat.
Dans ce cas, une assurance transaction – «warranty and indemnity insurance» (W&I) – ou, aux Etats-Unis, une «representations and warranties insurance» (R&W) permet d’atteindre plusieurs objectifs. Le but du vendeur est de transférer à l’assureur la responsabilité en cas de violation des engagements prévus dans le contrat de vente. Cela lui permet d’exclure dans une grande mesure son propre risque en matière de responsabilité. De son côté, l’acheteur a l’avantage de pouvoir fixer le montant de couverture de son choix. De plus, il peut fixer dans le contrat d’assurance des délais plus longs que ceux prévus dans le contrat de vente, pour faire valoir ses prétentions. Dans quelque 95% des cas, c’est l’acheteur qui conclut l’assurance. Cela malgré le fait que la motivation pour la conclusion d’une telle assurance se trouve le plus souvent du côté du vendeur («clean exit», exclusion maximale de responsabilité). Le vendeur peut toutefois, lui aussi, conclure une telle assurance, mais sous d’autres prémisses. Deviendront-elles la norme? Dans les marchés F&A des EtatsUnis et de Grande-Bretagne, mais aussi en Asie et en Australie, les assurances W&I et R&W sont déjà bien établies – l’Europe continentale est à la traîne. Mais là aussi, le constat s’impose que ces assurances représentent une alternative judicieuse à la responsabilité contractuelle liée à la vente d’entreprise ainsi qu’aux méthodes d’assurance conventionnelles telles que l’escrow-account, la garantie bancaire ou autre. Cette assurance est également judicieuse en cas de structure hétérogène de l’actionnariat du côté du vendeur, en cas d’insolvabilité, de doutes quant à la joignabilité du vendeur après la transaction ou d’un contexte commercial, juridique ou politique difficile. Autrement dit, dans des situations dans lesquelles il est de facto impossible ou du moins très difficile de faire valoir des prétentions liées au contrat de vente.
Meilleure préparation du vendeur
Les vendeurs avertis signalent avant même la transaction qu’ils souhaitent la conclusion d’une assurance W&I par l’acheteur et préparent déjà cette assurance. Cela peut se faire sous la forme d’une «soft-stapled-solution», dans le cadre de laquelle un courtier en assurances recueille des offres sur le marché des assurances pour le compte du vendeur et mène à terme les négociations avec l’acheteur exclusif. Une autre variante est la «hard-stapled-solution», dans laquelle le vendeur négocie une solution d’assurance taillée sur mesure pour le contrat de vente, et où l’acheteur n’intervient qu’à la fin. De telles solutions sont encore l’exception en Suisse, mais sont fréquemment employées, par exemple, en Allemagne. Alors que l’assurance W&I n’est destinée à couvrir que des risques inconnus, il est aussi possible d’assurer des risques connus, dans le cadre de transactions d’entreprises, notamment dans les domaines suivants:
• Fiscalité (tax liability): assurance en cas de non-réalisation d’effets fiscaux attendus en lien avec la transaction;
• Plaintes/procès (litigation buyout ou litigation caps): transfert ou limitation de la responsabilité en cas de litiges potentiels ou imminents;
• Environnement (environmental liability): assurance en cas de risques inconnus pour l’environnement ou d’évaluation insuffisante de risques connus tels qu’une pollution et les coûts d’assainissement correspondants.
Due diligence sous-estimée
Lors de la préparation de la solution d’assurance, les parties devraient avoir conscience que celle-ci prévoit des exclusions et que l’assureur ne couvrira que les engagements du contrat de vente ayant fait l’objet d’un contrôle dans le cadre de la due diligence. Le vendeur doit donc définir la due diligence de manière suffisamment large. A côté des contrôles incontournables dans les domaines juridique, financier et fiscal, cela comprendra également des domaines spécifiques comme la propriété intellectuelle, qui devront faire l’objet de contrôles juridiques et techniques. A cela s’ajoutent les domaines informatique et de l’assurance. Concernant le portefeuille et l’adéquation des assurances d’entreprise existant avant la transaction, il manque souvent une due diligence correspondante
L’élaboration de l’assurance peut facilement prendre trois semaines
de la part de spécialistes comme des courtiers en assurances. En règle générale, on se contente de faire contrôler par un avocat ou une fiduciaire que les contrats d’assurance de l’entreprise sont en vigueur et que les primes ont été payées. La plupart du temps, ces contrôles ne s’intéressent toutefois pas aux risques couverts, aux limites de responsabilité ni aux exclusions. Cela conduit régulièrement à des exclusions dans l’assurance W&I. Avec la popularité croissante des assurances W&I, les vendeurs et les acheteurs, de même que leurs conseillers sont de plus en plus nombreux à prévoir dès le départ le travail supplémentaire qui leur est lié. Car l’élaboration d’une telle assurance prend environ trois semaines. Ce temps devrait également permettre de négocier sérieusement les différentes couvertures. De cette manière, on pourra disposer de la couverture d’assurance souhaitée au moment de signer le contrat.
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