İŞİNİ KAYBETMEK İSTEMİYORSAN HASTALANINCA RAPOR ALMA YILLIK İZİN KULLAN

Her insan gibi işçide hastalanabilir. Hastalanan her insan gibi işçiler de hastalanınca çalışmaz durumda kalabilirler. Ücret çalışmanın karşılığı olduğu için işçi hastalandığında ücret alamaz, yani gelirsiz kalır.

İşçinin hastalık nedeniyle yoksun kaldığı gelir hastalık sigortasından geçici iş göremezlik ödeneği ödenerek telafi edilir. Hastalık halinde işçinin çalışmaması Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun (SSGK) işçiye tanımış olduğu bir haktır.

Hastalık halinde işçinin sosyal güvenlik sistemi aracılığıyla çalışamadığı için elde edemediği gelir yoksunluğunun telafi edilmesi önemli ancak yeterli değildir.

İşçinin hastalığını tedavi ettirip, tekrar çalışabilir hale geldiği aşamada işinin de korunmuş olması, bu dönemde işçinin işten çıkartılmamış olması gerekir. Aksi halde SSGK işçiye vermiş olduğu bu hakkın bir anlamı kalmaz. İşçi

SSGK’NUN vermiş olduğu bir hakkı kullandığı için işten atılmış, hakkın kullanılmasının bedelini işinden olmakla ödemiş olur.

Bu gerçeklikten hareket eden yasa koyucu işçinin hastalık halinde işini koruyabilmek, hastalık nedeniyle işe gelemeyen işverenin yükümlülüğünü de kendince dengelemek için 4857 sayılı yasanın 18 ve 25. maddelerinde özel düzenleme yapmıştır.

4857 sayılı yasanın 18. Maddesi “Özellikle aşağıdaki hususlar fesih için geçerli bir sebep oluşturmaz” dedikten sonra nelerin hiçbir durumda geçerli fesih nedeni olamayacağını saymıştır. Geçerli neden olmayacak durumlardan birisi de maddenin (f) bendinde dile getirilen “Hastalık veya kaza nedeniyle 25’inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık” halidir.

18. maddenin yollama yaptığı 4857 sayılı İş Yasasının 25/I.b bendinde hastalık nedeniyle devamsızlığın işverene geçerli fesih hakkı vermesi için devamsızlığın ihbar önellerini altı hafta aşmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir.

Yani, işçinin işyerindeki kıdemi işçinin kıdem süresi 6 ayla 1,5 yıl arasındaysa 4 hafta+6 hafta, toplamda 10 hafta, işçinin kıdem süresi 1,5 yılla üç yıl arasındaysa, 6 hafta+6 hafta toplamda 12 hafta, işçinin kıdem süresi üç yılı aşmışsa 8 hafta+6 hafta toplamda 14 hafta geçmeden işveren işçinin hastalık nedeniyle işe gelmediği gerekçesiyle iş sözleşmesini geçerli nedenle sona erdiremeyecektir.

Yasa koyucu, işçinin yaşam tarzından veya kusurundan kaynaklanmayan hastalık hallerinde, işçinin insani bir durum olan hastalık nedeniyle işini yitirmemesi için işverene maddede belirtilen ihbar önel süresi artı altı haftalık bir dönemde bu duruma katlanma zorunluluğu getirmiştir.

Üstelik yüzlerce, binlerce işçinin çalıştığı bir işyerinde zaman zaman birkaç işçinin aynı anda hastalanması, bu hastalık nedeniyle iş akışının zora girmesi olağan beklenilen bir durumdur.

Diğer yandan işçi hastalandığında işverenin bir veya daha fazla işçinin işe gelmemesi nedeniyle iş akışını bozmamak adına diğer diğer işçilerin iş yükünü arttırma hakkı da yoktur. Yasal düzenleme ve işçilerin hastalanabileceği gerçeği karşısında işverenin hukuka uygun davranmasının yolu, yasal haklarını kullanan işçilerin bu haklarını kullanmasının bedeli olarak diğer işçilerin iş yükünü arttıracak bir iş organizasyonu yapmak da değildir. Böyle bir kabul fiili durum yaratarak, yasanın işçiler aleyhine uygulanması, işlevsiz bırakılması anlamına gelir.

İşverenler işyerinde hastalık, doğum, gebelik, yıllık ücretli izin gibi nedenlerle işe gelemeyen işçiler nedeniyle işlerinin aksamamasını istiyorlarsa, hastalık nedeniyle işe gelemeyen işçilerin işlerini yapacak bir joker vardiya oluşturmak, bu özel durumları diğer işçilerin iş yükünü ağırlaştırmadan joker eleman ve joker vardiya kullanarak çözmek zorundadır.

Kısaca özetlemeye çalıştığımız bu yasal çerçeve ne yazık ki Yargıtay’ın vermiş olduğu kararlarla tümüyle işçilerin aleyhine dönmüştür. Yargıtay 9. HD. 4857 sayılı yasanın gerekçesinde geçerli fesih hallerine örnek olarak sık sık rapor almanın gösterildiğinden hareketle, demiştir ki:

“İşveren 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18/3. f maddesi uyarınca aynı kanunun 25/I.b maddesi uyarınca önele ilaveten altı haftalık bekleme süresi içinde işçinin iş sözleşmesini feshedemez. Ancak işçinin aralıklı olmak üzere sık sık rapor alması bu kapsama girmez. Sık sık rapor alması durumunda toplam raporlu olduğu süre, bekleme süresi içinde kalsa bile, sık sık rapor alması işyerinde olumsuzluklara yol açmış ise, işçinin iş sözleşmesi bildirimli veya süreli olarak feshedilebilir. Bu durumda fesih geçerli nedene dayanmaktadır”.*

Gerçekten iş yasasının gerekçesinde sık sık rapor almak geçerli feshe örnek olarak gösterilmişti. Ancak bu örnek Yargıtay kararında belirtilmiş olduğu gibi, iş yasasının 18 ve 25. maddesini sadece kesintisiz rapor almaya indirgeyecek bir yorumu haklı kılmak için gösterilmemiştir.

Aksi halde yasa koyucunun 98 günden az örneğin 97 gün rapor almayı geçersiz fesih nedeni olarak görmezken, aralıklarla örneğin 30 gün toplamda rapor almayı geçerli fesih nedeni olarak kabul ettiği anlamına gelir ki bu çelişkiyi normal mantık kurallarıyla açıklamak olanaklı değildir.

Gerekçe de örnek olarak verilen sık sık rapor alma, işinin hastalık halinde çalışmama hakkını istismar etmesi, hatır raporlarıyla gerçekte hasta olmadığı halde kendisini hasta göstermesi halidir.

Gerekçeyi hazırlayanlar ne yazık ki, hakkın suiistimal edilebileceği veya edildiği varsayımından hareket etmişler, işçi her zaman kaytarmaya eğimlidir, hak verirsen istismar eder yaklaşımını gerekçede somutlamışlardır.

Bir dala basarsan bin dal oynar demişler, işçinin hakkını istismar ettiği varsayımından hareketle Yargı yasanın açık hükmünü işlevsiz kılacak şekilde yorumlarsa, işverenler de hastalanan işçiye, rapor alma istersen yıllık izninden kullan demeye başlarlar, nitekim başlamışlardır.

Sık sık rapor almanın geçerli fesih nedeni olarak kabul edilmesi, hastalanan işçinin, işten atılma korkusuyla, hastalık sigortasından kaynaklanan haklarından vazgeçmesi, hatta yıllık izin süresini yok etmesi sonucunu doğurmuştur.

Şimdi Yargıya sormak gerek, birkaç işçinin çok sıkıştığında hatır raporu almasını engellemek adına, işçilerin hastalık sigortasından doğan, iş yasasından doğan haklarını engellemek ne ölçüde adildir? Birkaç işçinin istismarını engellemek onlarca işçinin yıllık iznini ortadan kaldırmaya, hastalık sigortasından doğan haklarından vazgeçmek zorunda kalmalarına değer mi?

*Yargıtay 9. HD. E. 2018/3958, K. 2018/22732, T. 10.12.2018