Un instrument de « droit souple » très directif

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Tout au long de la crise sanitaire, les pouvoirs publics et notamment le ministère du Travail ont abondamment communiqué en particulier sur les mesures à suivre et les préconisations à adopter en matière de santé et de sécurité des salariés. De nombreuses Foires aux questions, recommandations, bonnes pratiques, guides, fiches conseils et fiches thématiques ont été régulièrement mises en ligne.

Le protocole national de déconfinement modifié s'inscrit pleinement dans ce mouvement qui n'a pas manqué de susciter des interrogations sur la valeur normative et donc contraignante de ces documents.

Rappelons très sommairement, tant la matière est riche, que les actes a priori non décisoires comme les recommandations, les guides de bonne conduite, les guides de bonnes pratiques, les chartes, les avis, les communiqués ou encore les protocoles de tous genres, témoignent de l'existence d'un droit dit « souple », traduction française du concept de soft law issu du droit international, par opposition à un droit « dur » d'origine légale et assorti d'une force obligatoire dont le respect peut être imposé par la contrainte. En réalité, le droit « souple » est une mauvaise traduction car la formule anglo-saxonne traduit davantage l'idée d'un droit « doux » en ce sens qu'il s'agirait d'une normativité édulcorée, qui viserait davantage à inciter qu'à régir.

Le protocole national de déconfinement précise d'ailleurs lui-même qu'il pose des « orientations ». Mais dans le même temps, s'agissant du port du masque, il se montre très directif pour ne pas dire normatif : « Suite à l'actualisation des connaissances scientifiques sur la transmission du virus par aérosols et compte tenu des recommandations du HCSP, le port du masque grand public est systématique dans les espaces clos et partagés au sein des entreprises (salles de réunion, open-space, couloirs, vestiaires, bureaux partagés…) », à charge comme nous l'avons vu pour les partenaires sociaux d'en prévoir et organiser la mise en oeuvre.