Les questions à se poser avant d'en venir à la sanction

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Avant d'en venir à cette extrémité, deux questions doivent cependant être utilement soulevées.

En premier lieu, la raison invoquée de refus de port du masque peut-elle être légitime et motiver un traitement particulier ?

Un obstacle de nature médical peut par exemple s'opposer à un tel port et dans ce cas, l'avis du médecin du travail pourra être sollicité. À noter que le décret 2020-549 du 11 mai 2020 permet aux médecins du travail et aux médecins collaborateurs, lorsque le protocole établi par le médecin du travail le prévoit, de prescrire des arrêts de travail ou de renouveler des arrêts de travail prescrits, ainsi que des certificats d'isolement aux salariés (sur ce dernier point, le décret 2020-1098 du 29 août 2020 a cependant restreint l'accès à l'activité partielle aux personnes les plus vulnérables).

Mais, en pareil cas, si la contre-indication médicale est avérée, sur constat d'un médecin, soit le salarié est une personne vulnérable qui devra donc faire l'objet des attentions prévues à cette fin avec télétravail ou en cas d'impossibilité, placement en activité partielle pour les personnes vulnérables les plus à risque de forme grave de Covid-19 (décret 2020-1098 du 29 août 2020, JO du 30), soit le salarié est simplement incapable de porter le masque fourni par l'entreprise et dans ce cas, le port d'autre EPI pourra être envisagé. En cas de caractère insurmontable de la difficulté dans le second cas, une inaptitude peut aussi être envisagée par le médecin du travail.

La seconde question à examiner en cas de refus est celle du reclassement possible ou non du salarié sur un autre poste. Cette question est à examiner avec circonspection car un refus par simple convenance ou inconfort de la part du salarié ne peut conduire à reclasser automatiquement chaque personne vers des postes ou le port du masque n'est pas requis. Mais l'exécution de bonne foi du contrat de travail peut conduire dans des situations flagrantes à examiner ce type de question, dès lors que le refus pourrait se fonder sur des arguments susceptibles d'être pris en considération et allant au-delà du simple inconfort.

En particulier, un désaccord sur la possibilité de mettre en oeuvre le télétravail sur le poste du salarié ne peut conduire celui-ci, pour cette raison, à refuser de porter un masque de manière légitime.

Le manquement à l'obligation qui est faite au salarié de prendre soin de sa sécurité et de celle des autres personnes, du fait de ses actes ou de ses omissions au travail, engage sa responsabilité et peut constituer une faute grave (cass. soc. 28 mai 2008, n° 06-40629 D).

Tel est le cas d'un chef de chantier qui de façon réitérée ne respecte pas son obligation de porter un casque de sécurité obligatoire (cass. soc. 23 mars 2005, n° 03-42404 FPB). Tel est le cas aussi du salarié couvreur, conscient des risques du fait notamment de son ancienneté et de sa formation et qui décroche son harnais de la ligne de vie (cass. soc. 31 janvier 2012, n° 10-21472 D). En cas de refus, si le maintien du salarié est impossible dans l'entreprise au regard des circonstances, une telle éventualité pourra être envisagée.

En fonction des caractéristiques de la situation et de l'intéressé, il pourra parfois être nécessaire de vérifier la réitération du refus après que l'intéressé ait été invité à se retirer de la situation de travail sans pour autant réduire sa rémunération.